裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第889號民事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：塗銷抵押權權登記等
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第889號原告乙○○訴訟代理人 吳錫欽 律師被告甲○○
樓丙○○
樓訴訟代理人 蔡瑞麟 律師
曾孝賢 律師 陸正義 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國95年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丙○○就原告所有坐落臺北縣板橋市○○段第一七九九地號土地、權利範圍四分之一，暨其上臺北縣板橋市○○段二０二二建號建物全部即門牌號碼臺北縣板橋市○○○路○○○巷○弄○號，於民國九十三年五月六日以板登字第二六六八八０號收件，所為設定之最高限額新臺幣伍佰萬元，存續期間自民國九十三年五月六日起至民國九十四年五月五日止之抵押權不存在。
被告丙○○應將上項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告起訴時先位聲明第1、2項原分別為「確認本院95年拍字第138號拍賣抵押物裁定之抵押權不存在。」、「被告丙○○應將台北縣板橋市○○段第1799地號土地及門牌號碼台北縣板橋市○○○路○○巷○弄○號(建號2022)建物於民國93年5月7日登記之最高限額新台幣500萬元之抵押權設定登記予以塗銷。」（本院卷第3頁），原告於民國95年12月13日以準備書(三)狀更正先位聲明第1、2項分別為「確認原告與被告等，就台北縣板橋市○○段第1799地號土地及門牌號碼台北縣板橋市○○○路○○巷○弄○號（建號2022）建物於民國93年5月7日所登記設定之最高限額新台幣五百萬元之抵押權不存在。」、「被告丙○○應將台北縣板橋市○○段第1799地號土地及門牌號碼台北縣板橋市○○○路○○巷○弄○號（建號2022）建物於民國93年5月7日登記之最高限額新台幣五百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第176頁），核原告所為僅係明確其起訴之聲明所更正其訴之聲明，並非訴之變更，合先敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之（最高法院95年度台上字第1834號判決參照）。原告先位之訴聲明第1項請求判決「確認原告與被告就台北縣板橋市○○段第1799地號土地及門牌號碼台北縣板橋市○○○路○○巷○弄○號（建號2022）建物於民國93年5月7日所登記設定之最高限額新台幣五百萬元之抵押權不存在。」，並主張上開抵押權之設定係因被告甲○○盜取其印鑑證明、所有權狀、身分證明等資料與被告丙○○通謀虛偽意思表示所為，致其所有權受有妨害，而提起確認之訴請求確認上開抵押權不存在，核諸前揭說明，原告有受確認判決之法律上利益。
三、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對像擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程式法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。查被告有二人，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許。是以被告辯稱原告請求確認之上開抵押權設定登記，係以原告為義務人（即抵押人），而以被告丙○○登記為抵押權人即債權人，被告甲○○為債務人，抵押權登記係存在原告與被告丙○○之間，則確認該抵押權不存在之訴之適格被告應係被告丙○○，其對被告 呂賢銳 提起上開先位之訴之聲明，為當事人不適格等語，要無足取。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告甲○○未經原告之同意，私自盜取原告所有而委託證人己○○保管之台北縣板橋市○○段第1799號土地及門牌號碼台北縣板橋市○○○路○○巷○弄○號建物（以下稱「系爭房地」）之所有權狀及原告之印鑑章、印鑑證明、身分證等文件，於民國93年5月7日為不實之擔保設定，將原告所有系爭房地，設定最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押登記予被告丙○○。被告等明知原告未同意將系爭房地提供為抵押權設定擔保，竟為通謀之意思表示，作不實之抵押權設定，侵害原告對系爭房地之所有權，乃依民法第76
7條物上請求權規定，先位聲明請求判決如主文欄第1、2項所示。又被告等就系爭房地為不實之抵押權設定，係屬侵害原告之財產權，若系爭房地因抵押拍賣致無法回復原狀時，依民法第184條、第185條侵權行為之規定，備位聲明則請求判決被告等應連帶賠償原告500萬元等語。
二、被告甲○○就原告主張其未經原告之同意，私自盜取原告所有而委託訴外人己○○保管之系爭房地所有權狀及原告之印鑑章、印鑑證明、身分證等文件，於93年5月7日將原告所有系爭房地，設定最高限額500萬元之抵押登記予被告丙○○之事實為自認，並同意原告之請求。
三、被告丙○○則以：原告於93年5月7日以系爭房地設定最高限額500萬元抵押權予被告丙○○，作為被告甲○○向其借款之擔保。辦理抵押權登記時，原告提出系爭房地所有權狀、印鑑證明、身分證影本等證件，並提供印鑑章於登記申請書用印，符合規定始由地政事務所受理並辦竣設定登記；其與被告甲○○間就設定抵押權登記並無通謀虛偽之意思表示，且依被告甲○○所交付之資料文件，可見被告甲○○有原告授權之外觀，原告主張被告甲○○無權代理應負舉證責任。又被告甲○○無論有無得原告本人之授權，原告皆不否認設定本件抵押權登記之權利證明文件、印鑑證明及與印鑑證明印文相同之印鑑之真正，已構成表見外觀，原告應負表見代理之責任等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
四、原告主張為其系爭房地所有人，系爭房地於93年5月7日設定最高限額500萬元之抵押權予被告丙○○，被告呂賢銳為債務人（借款人），原告為義務人。被告丙○○向本院聲請拍賣系爭房地，本院於95年3月7日以95年度拍字第138號裁定准予拍賣抵押物之事實，為被告等所不否認，並據提出上開拍賣抵押物裁定影本，本院並依職權向台北縣板橋地政事務所函調以系爭房地設定上開抵押權之資料影本在卷可稽，堪信為真正。
原告另主張其印鑑證明、印鑑章、身分證及系爭房地之所有權狀等文件為被告呂賢銳所盜用，並私自辦理系爭抵押權之設定予被告丙○○；而被告丙○○明知系爭抵押權之設定未經原告同意而仍為之，顯然與被告呂賢銳有通謀虛偽之意思表示等語，但為被告丙○○所否認，並以上述情詞置辯。是以，觀諸兩造之攻擊防禦方法，可知本件爭點在於：原告有無授權被告甲○○代理其設定系爭抵押權予被告丙○○？原告得否請求塗銷系爭房地最高限額抵押權之設定？被告甲○○與丙○○間是否具有通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權？茲分別審理論究如次。
五、原告有無授權被告甲○○代理其設定系爭抵押權予被告丙○○？
（一）原告主張被告甲○○未經原告之同意，私自盜取原告委託訴外人己○○保管之系爭房地所有權狀及原告之印鑑章、印鑑證明、身分證等文件，將原告所有系爭房地，設定最高限額500萬元抵押登記予被告丙○○之事實，業據被告甲○○所自認，其陳述：「原告沒有同意我拿他的印章、印鑑證明、不動產所有權狀，辦理抵押權設定與被告丙○○」；「（法官問：你如何取取得土地所有權狀及印鑑證明等設定抵押權的資料？）原告與我們同住在漢生西路89巷5弄5號1樓。東西放於原告櫃子中。在此之前三年，原告就住於安養中心，這些東西都放在家裡，故我自行拿去使用。這些文件是原告託與被告甲○○太太保管。被告丙○○當時知道我叔叔住在療養中心不可能拿這些文件給我設定抵押，而被告丙○○沒有問我叔叔是否同意」等語（本院卷第42頁）。並於95年10月13日具結證稱：「（法官問：權狀及印鑑證明如何而來？）向我叔叔住的漢生西路89巷5弄5號1樓偷來的。因我叔叔住於安養院，鑰匙當時有給我妻子一把，我拿了後打開房子到客廳後面房間內的衣櫃抽屜中拿得權狀…我沒有告知我妻子即原告此事」等語（本院卷第134頁），而參諸證人己○○證稱：「原告住在漢生西路89巷5弄5號。但91年3月住到安養院」、「91年5月間前半段出租與他人做生意，我代他出租。每月租金一萬五千元。留下一間放置原告之物品及祖先牌位...屋內物品有房屋權狀、土地權狀、印章、身分證及其貼身衣物」「（法官問：對於房子有設定抵押與被告丙○○何時知情？）原先不知情，於法院拍賣抵押物裁定收受後才知悉。我一旦知悉後，有問我丈夫，我丈夫說他玩六合彩輸錢，偷證件辦抵押權設定。」、「（法官問：原告知情後如何說？）聽到該消息後非常痛心疾首，因為原告於60歲左右才買該房子。」等語明確（95年11月15日言詞辯論筆錄，本院卷第145、146頁），足見被告甲○○未經其同意，私自盜取系爭房地之權狀、原告之印鑑證明等資料而將系爭房地設定抵押予被告丙○○，自堪信原告主張被告甲○○為無權代理等語為真正。
（二）無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力。最高法院85年台上字第963號著有判例可資參照。被告甲○○既無權代理原告將系爭房地設定抵押，而原告於本件訴訟亦明白拒絕承認該設定抵押之法律行為（本院卷第177頁），被告甲○○之上開無權代理行為對於原告本人即不生效力。被告丙○○辯稱由被告甲○○所提出之原告印鑑證明、印鑑及權狀等外觀，認被告甲○○為有權代理者等語，然查此種代理他人即原告提供財產無償為自己即被告甲○○債務提供物上擔保之情形，若非二者間有明確之授權，實屬變態事實，自應由被告丙○○負舉證責任。被告丙○○雖辯稱被告甲○○曾提出原告之授權書，而證人戊○亦證稱其曾看過該授權書，證人丁○○則證稱有設定同意書等語，但為原告及被告甲○○所否認，且就該授權書或設定同意書之具體內容、名稱為何、格式如何及有無原告簽名等情，或謂已記不得、或說法不一，自難憑此而認該授權書或設定同意書存在，被告丙○○辯稱被告甲○○為有權代理等語，應不可採。
（三）被告丙○○抗辯：本院向臺北縣淡水地政事務所函調之原告與訴外人 江坤謐 （即被告甲○○之子）有關坐落台北縣○○鄉○○段石門小段376地號買賣之相關資料（本院卷第77至85頁），其所檢附之印鑑證明、戶籍謄本及身分證影本等證明文件與本件相同，故被告甲○○為有權代理等語。經查，本件辦理設定抵押登記之收件日期為93年5月
6日，並於翌日登記完竣。而上○○○鄉○○○段376地號辦理移轉登記之日期則為93年6月10日，前者係被告甲○○盜取文件私下辦理，後者則是原告因感激訴外人己○○及其孩子長年來對原告之照顧，早於92年7月1日之前即委託訴外人己○○以買賣名義將該山坡地贈與訴外人江坤謐(即甲○○之子)，並配合於92年7月1日同時辦理印鑑登記並請領印鑑證明，而被告甲○○於93年6月10日辦理之登記係訴外人己○○所委託，非原告所託。且被告甲○○有經授權辦理該件移轉登記，是在本件系爭房地辦理抵押權登記之後，亦不能以之後被告甲○○有經授權，即推認被告甲○○就發生在前之本件抵押權登記亦經授權。被告丙○○之上開抗辯，要無可採。
六、原告應否負表見代理之本人責任？原告得否請求塗銷系爭房地最高限額抵押權之登記？
（一）按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，依民法第169條之規定，對於第三人固應負授權人之責任。惟關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件。不得徒憑曾將印章交付之事實，即認除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之保證契約等法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任(最高法院40年台上字第1281號、70年台上字第657號判例、93年度台上字第2196號判決參照)。且表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第169條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任。(最高法院93年度台上字第1954號判決參照)。
（二）被告丙○○辯稱被告甲○○所為者若係無權代理，亦屬表見代理，甲○○至證人丁○○之事務所委託辦理抵押權設定時，其文件齊備且有原告所出具之設定同意書，且印鑑證明書之登記日期與申請日期相同，應是原告親自到場辦理，即確係出於本人之意思所出具，凡此均足使善意之被告丙○○相信原告有以自己之行為表示以代理權授與他人，原告應負授權人之履行責任等語。惟查，被告甲○○為無權代理而為系爭房地之抵押權設定行，已如前述，雖被告甲○○所提出原告之印鑑證明書之登記日期與申請日期相同，而推認該印鑑證明係原告親自申請辦理，然該印鑑證明書係因原告行動不方便，由委託證人己○○於92年7月1日找戶政人員到安養中心所辦理等情，業經證人己○○稱述明確（95年11月15日言詞辯論筆錄，本院卷第147頁)。而被告甲○○將系爭房地辦理設定抵押予被告丙○○之時間則為93年5月6日，二者相距近10月餘，且原告申請印鑑登記領得印鑑證明書之事實，與有無授權被告甲○○辦理系爭抵押權登記之法律行為，二者不同，不容混淆。準此以解，自難以原告於92年7月1日曾為親自辦理申請印鑑，並領得戶政機關於上開其日所核發之印鑑證明書之行為外觀，即表示授權被告甲○○於93年5月6日辦理系爭抵押權登記予被告丙○○。核諸前揭說明，被告丙○○上開所辯，應不足採。
（三）再者，被告丙○○與原告認識並知原告失明，業經被告丙○○自認在卷（本院卷第137頁)，而介紹被告甲○○向被告丙○○借錢之證人戊○亦證稱被告甲○○曾告訴他原告失明又中風，居住在安養中心等語屬實（95年10月13日言詞辯論筆錄，本院卷第134頁）。職是，被告丙○○在知悉原告失明之情形下，當應能更加注意該抵押權設定應經原告之同意並授權後始能為之。且設定系爭抵押權之目的係為擔保被告甲○○之個人債務，並非原告債務，若無抵押義務人之同意，設定抵押權物權契約之效力即存有爭議，被告丙○○更應謹慎為之。惟被告丙○○辯稱其有問甲○○原告是否同意辦理系爭房地抵押權之設定等語，而證人丁○○證稱於辦理系爭抵押權設定登記時，均未曾見過原告等語屬實（95年12月13日言詞辯論筆錄，本院卷第
171頁），衡諸社會生活經驗，被告丙○○顯然可得而知被告甲○○可能為無權代理而未盡查證能事。依表見代理是為保護善意無過失之第三人之意旨，被告丙○○可得而知被告甲○○無權代理，而仍與之為設定抵押權之行為，即無保護必要，依民法第169條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任。
（四）綜上所述，系爭房地上所存在之最高限額500萬元之抵押權登記，為被告甲○○無權代理原告與備告丙○○所為，原告並於本件訴訟中為拒絕承認之意思表示，上開抵押權登記對原告不生效力。原告先位之訴依民法第767條物上請求權之規定，請求確認其預備告丙○○間系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭房地最高限額抵押權之設定，為有理由，應予准許。而原告先位之訴既已經勝訴，本院爰不就其備位之訴部分另為審酌，併此敘明。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年1月31日
民事第二庭法官徐福晉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年1月31日
書記官蕭佩宜