裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國96年02月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第116號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案於屏東監獄竹田分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第760號中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1272號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴暨移送併案意旨以被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之單一犯意，於95年8月1日某時起至同年10月19日9時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因多次；以及於95年10月初某日時起至同年10月18日9時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處及屏東縣九如鄉三塊厝村朋友住處等處施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於95年10月19日17時30分許，於屏東縣九如鄉九清村九如市場停車場為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因2包（淨重0.84公克、空包裝總重0.70公克），被告上開反覆實施而施用第一、二級毒品之行為，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，係實質一罪，依審判不可分之法理，為本件起訴效力所及，原審未及斟酌審判云云，指摘原判決不當；惟查，被告於警詢時供稱前案後是在95年10月19日時施用毒品，然於偵查中則供述自95年8月1日起開始施用毒品，其供述施用毒品之起迄時間前後不符，檢察官移送併案之事實距起訴部分之施用毒品時點，時間逾二月以上，該第二案之犯行與經起訴論罪部分之第一案犯行間，明顯可分而具有獨立性，其施用毒品之時間差距上亦無難以分割之情形，則被告施用毒品是否已成癮或已成習慣，尚有疑義，又刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定等語，此為刪除連續犯規定之立法理由，至於包括一罪之常業犯（屬集合犯之一種），因其本身含有連續犯性質，刑法總則既已廢除連續犯，則配合連續犯刪除，將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照），因此在適用包括一罪而具有集合犯性質之「習慣犯」或「常習犯」應從嚴解釋，否則一概以包括一罪之集合犯處理結果，反較連續犯之規定存在時，對被告更加寬縱（按無法「加重其刑至二分之一」，又無常業犯之加重規定），實非修法本意，本院因認被告併案部分之施用第
一、二級毒品行為與前案明顯可分，非屬集合犯之包括一罪，公訴人上訴認為併案部分與起訴部分應屬實質上一罪之關係，原審未一併審理，故有違失等語，並無理由，應予駁回。併案部分自應退由公訴人另行處理。
三、至於被告上訴意旨略謂原審量刑過重等語。惟查：原審於量刑時業已考量被告之前科情形，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及其施用第一、二級毒品之次數、犯後態度尚佳等情節，而就施用第一、二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑1年及5月，並定其應執行刑有期徒刑1年4月，原審量刑尚稱妥適。被告執上開情詞提起上訴，為無理由，其上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國96年2月7日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第760號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1272號），被告於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因參包（淨重貳點柒公克、空包裝總重零點柒肆公克）、沾有毒品海洛因殘渣之注射針筒玖支，均沒收銷燬之，注射針筒參支，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。
應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因參包（淨重貳點柒公克、空包裝總重零點柒肆公克）、沾有毒品海洛因殘渣之注射針筒玖支，均沒收銷燬之，注射針筒參支，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第4864號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治後又撤銷停止戒治，而於90年10月7日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第295號不起訴處分確定。嗣被告又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第173號判決判處應執行有期徒刑1年確定，並於94年6月20日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，於上開所示之強制戒治執行完畢釋放後
5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之單一包括犯意，於95年7月初某日起至同年7月26日19時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以約每2日施用1次之頻率，將第一級毒品海洛因加水再以注射針筒注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年7月27日22時50分往前回溯72小時內之某時，在上開住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加火燒烤產生煙霧並加以吸食之方式施用甲基安非他命1次。嗣於95年7月27日20時10分許，為警持搜索票前往甲○○上開住處搜索，並扣得第一級毒品海洛因3包（淨重2.7公克、空包裝總重0.74公克）、其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒3支及沾有毒品海洛因殘渣之注射針筒
9支。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。被告甲○○所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依上開刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，並依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放尿液經採樣送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應之情，有該公司95年8月25日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見警卷第22頁）；又95年7月27日扣案之白粉3包（淨重2.7公克、空包裝總重0.74公克）經送法務部調查局鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，亦有該局95年9月14日調科壹字第240004328號鑑定通知書在卷可佐（見本院卷第53頁）；又同日扣案之注射針筒12支，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中9支注射針筒（檢驗編號
245至253號）有第一級毒品海洛因陽性反應，其餘未拆封使用之3支注射針筒（檢驗編號254號）則未呈第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，亦有該院95年9月25日檢驗報告10紙在卷可參（見本院卷第31-40頁），上開檢驗檢果，均係檢驗機關本於專業知識及精密儀器或科學檢驗方式所得結論，自可憑信，足認被告自白與事實相符，堪予採信。再被告於88年間曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第4864號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治後又撤銷停止戒治，而於90年10月7日執行完畢釋放之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級及第二級毒品之罪甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參考）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20、23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪（學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下，亦採相同之見解）。又本次刑法於95年7月1日修正公布施行刪除連續犯之規定之原因，固係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
㈢本件被告業已供承係持續施用第一級毒品海洛因，施用頻率
為約每2日施用1次，佐以被告88年間甫因施用毒品，而經觀察、勒戒及強制戒治後，嗣於93年間又因施用毒品案件，經判處徒刑確定，並於94年6月20日縮刑期滿執行完畢，卻仍無法克制，再度於密切接近之時間、地點，施用第一級毒品多次，顯見被告係出於反覆、延續施用毒品之單一行為決意至明，揆諸前揭說明，自應論以集合犯之包括一罪。又被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第173號判決判處應執行有期徒刑1年確定，並於94年6月20日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，5年內又故意犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
㈣茲審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治，獲得不起訴處分之寬
典後，復經本院判處罪刑，仍不知悛悔，不思戒除惡習，而多次施用毒品，又前有違反肅清煙毒條例及竊盜等前科，素行不良，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可及犯罪之動機、手段、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至檢察官雖求處應執行有期徒刑1年10月，惟本院斟酌上開說明之量刑理由，認該求刑稍嫌過重，附予敘明。扣案之第一級毒品海洛因3包（淨重2.7公克，空包裝總重0.74公克）、含有第一級毒品海洛因成分之注射針筒9支（檢驗編號245至253號），因與第一級毒品海洛因無法分離，應整體視為毒品，依毒品危害防制例第18條第
1項前段規定沒收銷燬之；扣案之注射針筒3支（檢驗編號
254號），為被告所有供本件施用毒品海洛因所用之物，亦經其供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國95年11月20日
刑事第三庭法官林雅莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年11月20日
書記官黃佳惠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。