裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴更字第9號民事判決
裁判日期：民國103年04月15日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴更字第9號原告永亨資產管理股份有限公司法定代理人 林國基 訴訟代理人 呂理標 被告 熊震宇 被告 莊君瑞 共同訴訟代理人 張致祥 律師複代理人 陳珮瑄 上當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國103年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人震宇塑膠工業股份有限公司（下稱震宇公司）於民國89年3月8日邀同被告熊震宇及訴外人 劉安英 擔任連帶保證人，共同向訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰商銀）借用等值新臺幣（下同）800萬元之外匯墊款，嗣震宇公司等人未能依約按時還款，經安泰商銀對震宇公司等人為督促程序之聲請，並獲臺灣彰化地方法院89年度促字第17505號、本院89年度促字第54420號及90年度促字第13195號核發支付命令確定在案，復經本院95年度執字第48212號、96年度執字第77964號、99年度司執字第26834號、99年度司執字第108582號及100年度司執字第42902號等強制執行程序換發債權憑證至今。安泰商銀於91年9月26日將其對熊震宇之債權、擔保物權及一切從屬權利讓與台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司），台灣金聯公司再於98年11月25日將上述債權讓與原告，熊震宇迄未為完全清償。熊震宇所有建物門牌為臺中市○區○○路○○○號8樓之8（含底一層）（坐落土地為臺中市○區○○○段96、96-2、96-15、96-
26、96-28地號）之不動產（下稱系爭房地）上，有被告莊君瑞之最高限額擔保抵押權存在，莊君瑞自89年10月2日登記時至今未主動聲請拍賣抵押物執行，足見熊震宇應有正常攤還本息，系爭抵押權應早已清償完畢。又被證二之本票上所載發票人熊震宇，而非震宇公司，且該本票發票日為89年9月15日，為見票即付之本票，該票據債務已因罹於3年消滅時效；又系爭本票於92年9月15日罹於時效後，莊君瑞之抵押權至遲於97年9月15日消滅，莊君瑞未於5年間行使抵押權，其300萬元債權即消滅；莊君瑞對熊震宇之系爭300萬元機器價金債權，亦因2年間不行使而消滅，系爭抵押權自應塗銷。系爭最高限額抵押權設定時間點為89年10月2日，此時熊震宇已陷於無資力，且抵押權人莊君瑞為其朋友，該二人為避免熊震宇之不動產遭債權人強制執行，竟設定系爭抵押權，乃係通謀虛偽意思表示，其目的在阻礙債權人聲請強制執行求償。且熊震宇簽發系爭300萬本票時，莊君瑞並未代其清償300萬元債務，其日後有無代為清償，及是否得珍國華塑膠股份有限公司（下稱珍國華公司）之同意，均未提供相關證明以實其說。被告二人間既屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定應屬無效，爰依民法第242、113條規定代位熊震宇訴請塗銷莊君瑞之抵押權設定等語。並聲明：(1)確認被告間就系爭房地於89年10月2日設定之最高限額抵押權以及該最高限額抵押權所擔保之債權均不存在。(2)被告莊君瑞應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則辯以：被告莊君瑞經營家族事業珍國華公司，被告熊震宇是震宇公司之負責人，震宇公司分別於86年3月27日向珍國華公司購買PR式塑粒機一台294萬元及88年6月10日塑粒再生機一台1,585,500元，機器價款分次攤還，88年9月21日發生921大地震後，因熊震宇無法給付餘款300萬元，由莊君瑞承擔清償該筆款項，珍國華公司以日後莊君瑞應得之分紅扣抵，熊震宇並開立本票300萬元予莊君瑞，並設定系爭抵押權作為擔保，莊君瑞鑒於長年之商誼往來，且因不缺資金、生活無虞，而未積極追討，二人間並非通謀虛偽之意思表示等語。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年度台上字第1240號判例可參。又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴，亦有最高法院92年度台上字第496號判決意旨參照。經查，本件原告所確認之法律關係，係針對被告熊震宇與被告莊君瑞間最高限額抵押權設定所擔保之債權為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，且害及原告之債權，致有無法追償之虞，迄今仍繼續中，揆諸前揭判決意旨之說明，就過去不成立之法律關係，倘延至目前仍繼續不存在，自仍有確認判決之法律上利益。
（二）原告主張：震宇公司於89年3月8日邀同熊震宇及劉安英為連帶保證人，共同向安泰商銀借用等值800萬元之外匯墊款，嗣震宇公司等人未能按時還款，安泰商銀對震宇公司等人為督促程序之聲請，並獲臺灣彰化地方法院89年度促字第17505號、本院89年度促字第54420號及90年度促字第13195號等核發支付命令確定在案，復經本院95年度執字第48212號、96年度執字第77964號、99年度司執字第26834號、99年度司執字第108582號及100年度司執字第42902號等強制執行程序換發債權憑證至今。又安泰商銀於91年9月26日將其對熊震宇之債權、擔保物權及一切從屬權利讓與台灣金聯公司，後台灣金聯公司再於98年11月25日將上述債權讓與伊等語，有開發信用狀暨進口融資契約、週轉金放款契約、本院95年度執字第48212號債權憑證、債權讓與證明書、公告登報1份、存證信函及確定公示送達民事裁定附卷可證，復為被告所不爭執，堪信原告之上開主張為真實。
（三）原告主張被告間就系爭房地所設定300萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權，均屬通謀虛偽意思表示而無效，莊君瑞應將系爭抵押權設定登記予以塗銷云云，為被告所否認，並以前詞置辯。按民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，如第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，自應由主張者負舉證證明之責。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告既主張系爭抵押權之設定及其所擔保之借貸關係，係被告間之通謀虛偽意思表示，則依前揭說明，即應由原告負舉證之責。然原告僅空言主張被告2人為朋友，私交甚篤，其於設定最高限額抵押權時，被告熊震宇已陷於無資力，且未約定權利存續期限，被告熊震宇縱有積欠債務，早已作價抵償而為如此推論之依據，核情尚嫌率斷，難認已盡舉證之責。再者，莊君瑞辯稱伊係以珍國華公司之分紅代熊震宇清償機器價款300萬元，而由熊震宇開立本票300萬元，並設定抵押權作為擔保等語，業據提出購買機器之統一發票（見本院101年度訴字第358號卷第70頁）、熊震宇所開立300萬元本票（見上開卷第71頁）、系爭房地所設定之最高限額抵押權之契約書影本（見上開卷第72-73頁），股利憑單（見本院卷第100-104頁）、88年5-6月嘉義縣市營業人銷售額與稅額申報書（見本院卷第32-33頁）足證，復有本院向財政部南區國稅局嘉義市分局所函查之珍國華公司89年起至93年之資產負債表（見本院卷第117-122頁）在卷可憑，堪信被告上開所辯應屬可採。又權利行使與否，乃屬於債權人自行決定之自由，尚不得以權利人未行使權利遽論權利人之權利不存在或虛枉不實，被告2人為朋友，且抵押權具優先性，莊君瑞雖未聲請拍賣系爭房地，亦不足以據此推論被告間係通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權，原告此部分主張尚無可採。
（四）按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第867條、第880條分別定有明文。又債務人以其所有物設定最高限額抵押權後，若該抵押物嗣由第三人取得者，則於最高限額抵押權擔保之債權確定後，縱其擔保債權超過最高限額，於抵押權人尚未實行其抵押權者，該取得抵押物之第三人得僅給付或依法提存相當於最高限額之債權金額，始該抵押權歸於消滅。原告另主張：系爭最高限額抵押權所擔保之債權為發票日89年9月15日之見票即付之本票，依票據法第124條準用同法第22條第1項規定已罹於3年之消滅時效，系爭最高限額抵押權至遲於97年9月15日消滅云云，惟系爭最高限額抵押權所擔保之債權乃係票據、借據及其他貨款等債權，並非僅票據債權，此有抵押權設定契約書足證，則被告間之借款債權消滅時效為15年，迄今尚未罹於時效，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚屬存在，原告此部分主張亦無足採。
四、綜上，原告請求確認被告間就熊震宇所有系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權以及該最高限額抵押權所擔保之債權均不存在；暨莊君瑞應將系爭最高限額抵押權設定予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年4月15日
民事第六庭法官謝慧敏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月15日
書記官黃珮華