臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第693號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第693號刑事判決

裁判日期：民國103年09月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第693號上訴人即被告 張峻豫 （原名 張德瑋 ）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第26號中華民國103年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第19540號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具殺傷力之改造手槍、子彈，未經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國102年5月間某日，在高雄市○○區○○路○○號10樓住處，受年籍、姓名不詳綽號「 阿為 」之男子（起訴書誤載為 阿偉 ，甲○○稱「阿為」之後已改綽號為「麵包」，下稱「阿為」）所託，代為寄藏可供擊發適用子彈、具殺傷力之改造手槍1枝（由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號0000000000〈起訴書原誤載為0000000000〉含彈匣1個）及具殺傷力之制式子彈8顆（原扣得9顆，其中1顆不具殺傷力），而持有上開槍彈，並將之藏放於其前述住處內。嗣於102年
6月15日20時許，經警因甲○○涉犯毒品案，持臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官核發之拘票拘提甲○○時，經甲○○同意，在其上開住處搜索而當場查獲，並扣得前述槍枝及子彈。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院傳喚，無正當理由不到庭，而其與原審辯護人均以：因案發當日員警在被告高雄市○○區○○路○○號10樓住處之搜索，違反刑事訴訟法第
131條之1規定，該搜索並未取得被告之同意，且被告當時雙手遭員警上拷，所為同意不具自願性，因認扣改造手槍、子彈無證據能力云云。經查：
㈠按因搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。所謂「同意搜索」，係指受搜索人出於自願性同意，所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，而無明示或暗示之強暴、脅迫而言。法院就是否出於同意搜索，應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀，包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警方所展現之實力是否已達於暗示不得拒絕，或拒絕警方之請求後警方是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所壓抑等為審酌。又徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，不許受搜索人同意於先，嗣因搜出不利之證物後，翻異於後。
㈡本件警方於搜索前，並未聲請搜索票而係經被告同意始進行
搜索一節，業經證人 鄭元榮 （即澎湖縣政府警察局馬公分局警員）於原審證稱：係伊與隊長 張佑任 、小隊長 許育愷 ，及偵查佐 黃進富 持澎湖地檢署檢察官之拘票前去高雄巿龍勝路38號10樓執行拘提被告，102年6月15日晚上約7點50分左右，在龍勝路28號前遇到被告，其等雖未著制服但有表明身分並提示證件，被告被拘提後也很合作，伊問被告是否還有東西（指毒品），被告當下就坦承說住處上面還有東西，伊就說其等是否可以上去查看？被告同意後其等才帶被告上去，其等共4人與被告坐電梯到10樓，該電梯需被告持有的磁扣才可以上去，而且因被告的門鎖是密碼鎖，須由本人自行輸入密碼開啟大門；當時因判斷嫌疑人的住所還放有毒品相關事證，所以才經被告同意而搜索其居住處所；一般執行拘提時，會先出示拘票及服務證、確認為受拘提人無誤後再上手銬，拘提前有出示證件說明來意，確認無誤上拷後，有問被告是否同意其等搜索，被告亦表同意；那天我們從澎湖來，未帶自願搜索同意書，有跟被告講同意書等回去警局再簽，被告也同意回去補簽，所以搜索同意書是其等執行搜索完成後回警局才簽的，當時確出於被告之意而簽立，被告也有檢視過該同意書之內容，警卷的搜索扣押筆錄也是到派出所時製作的，因為當場我們無法清點這些東西，所以有跟被告說到派出所清點完畢後再全部寫等語（見原審訴字卷第63頁反面起至67頁、第70頁至72頁）；證人黃進富（警員）亦為相同之證述（見原審卷第73反面至77頁）。稽之案發當日員警赴被告住處搜索之錄影畫面亦顯示，當晚被告與證人等一行人進入上開龍勝路10樓，確係被告走在前面並按電子密碼鎖數秒後，大門方開啟，被告最先進入該屋後，警員隨後魚貫進入，於第11分29秒、第11分57秒處，員警曾2次對被告詢以：被告長褲口袋內及其臥室房間有無東西時，被告分別答以：沒有，你要不要搜？你可以搜等語；復於25分46秒時坦言：我既然都帶你們上來，東西也都告訴你們在哪裡，我不可能不配合等語，有原審勘驗該搜索過程錄影光碟之筆錄可憑（見原審訴字卷第21反面、第26頁、第31頁）。㈢依證人鄭元榮、黃進富上開證述，參以上開勘驗結果，員警
對被告實施搜索時，雖未使用搜索票，然於搜索前，已徵得被告同意搜索，而自願配合帶警員上其處所察看，其方式並無威脅性，亦無壓抑被告自由表達之情事，過程中復經被告一再以言語及行動表明願意配合警方搜索之意旨，自始至終未見被告另有其他反對之舉止或意見。參以被告教育程度係高中肄業，為一具社會歷練而能辨別事理之人，且於原審審理時亦明確表達否認犯罪意旨等情，其能依自身智識及辨識能力陳述意見無礙，更於警方徵得搜索同意之初，始終理解並配合警員調查，事後並於自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄上簽名捺印，均足徵被告上開同意搜索，係出於自願而為之真摯同意，是本件警員確於搜索前經被告同意，始進行搜索等情，應可認定。原審辯護人雖以：當時被告已遭上拷，該搜索同意係在非自由意志下所為云云，然被告所以遭鄭元榮等員警上以手銬，係因被告當時已經澎湖地檢署檢察官核發拘票應予拘提，員警鄭元榮等人始持拘票，依通常執行拘提程序，對被告施以上拷之動作（其中寓有解送被告至目的處所前，保護執法人員安全並防止被告逃脫等考量，尚未逾刑事訴訟法第89條所定執行拘提應注意被告身體名譽之法規範意旨），並非針對本件搜索而為，亦無暗示被告不得拒絕同意，或施以實力迫令其同意之情形，與之後被告係經員警徵求而自願且真摯之表示同意不生因果影響，亦無何關係，辯護人上開所辯自不足取。是在被告住處扣得之改造槍枝及子彈均係依法取得，自有證據能力。
㈣原審辯護人復以：受搜索人搜索同意書及筆錄應於搜索之前
或當時完成，不能事後補正，本件被告之自動受搜索同意書及筆錄係事後所簽，其搜索程序係違法云云。然本件自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄，並非搜索前或當時所立而係事後補簽，業經證人鄭元榮、黃進富證述如上，並有卷附自願受搜索同意書、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表等件可考（見警卷第14、15、15之1頁），是本件搜索未於執行搜索前或當時簽具，係執行搜索完成之後回警局製作筆錄前所補簽，固堪認定。然自願性同意搜索之事實，應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭刑事訴訟法第131條之1但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可，且執行搜索之徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明即為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索。本件搜索係由證人鄭元榮、黃進富於另案拘提時即向被告表明員警身分並提出證件，並於取得被告自願且具真摯性之同意後，始赴被告前述龍勝路樓上住處搜索，再於執行搜索完畢後，將被告帶回警局製作自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，表示被告有同意搜索等情，業經認定如上述，員警鄭元榮等人既於搜索前已確認被告同意搜索之真意，被告並於完成搜索後，於上述同意書等文件上本於自由意志而簽名確認，即或有實際簽立同意書係晚間10時許（回到派出所製作筆錄時所補簽），而非同意書上所載之晚間8時許所簽立之瑕疵（見原審卷第66頁反面至67頁），然此與員警當時之搜索，係基於被告事前自願性同意，搜索過程合法有據，不生何影響。辯護人以自動受搜索同意書及筆錄須於搜索之前或當時完成，不能事後補正，本件被告於上開搜索文件上之簽名係事後補簽，員警搜索過程不合法云云，尚有誤會，並無可採。
二、偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。查本件扣案之改造手槍、子彈等物，雖係由澎湖縣政府警察局送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，然刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
三、除上述證據外，本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述等供述證據之傳聞證據部分，檢察官、被告及其原審之辯護人於原審行準備程序時，對於各該供述證據屬於傳聞證據部分之證據能力未加爭執（見原審訴字卷第19頁），本院指定之公設辯護人於本院審理調查證據時，迄於言詞辯論終結止，具未聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告經傳訊未到，其於原審固不否認有於前揭時、地，受綽號「阿為」男子之託，代為寄藏上述槍彈於前開住處內而持有等情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，先則辯稱：「阿為」寄放槍枝時，跟伊說是玩具槍，沒有關係，伊不知是具殺傷力之違禁物品，子彈本來就放在彈匣內，伊完全沒有碰過槍，不知道有子彈云云；嗣又辯稱：「阿為」寄放槍枝時表示該槍為瓦斯槍，亦未展示有殺傷力，伊一直不知此槍為真槍等語。
二、經查：㈠扣案改造手槍、制式子彈均係在被告住處為警查獲之事實，
業據證人鄭元榮、黃進富於證述明確（見原審卷第66頁、第75頁），並為被告所是認（見警卷第1頁背面、第2頁、偵㈠卷第8頁、偵㈡卷第10頁、原審卷第51頁），復有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片6幀在卷可資佐證（見警卷第15至17頁）。上開扣案槍、彈經送刑事警察局鑑定結果，認送鑑之手槍（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視雖欠缺滑套固定銷，然不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用而認具殺傷力；送鑑子彈9顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，具殺傷力；前餘未試射子彈6顆再經原審送請試射結果，其中5顆均可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局102年7月22日刑鑑字第0000000000號、103年3月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵㈠卷第11、12頁、原審卷第52頁）。澎湖縣政府警察局槍枝初步檢視報告亦同上認定，有該局出具之報告表、承辦人員履歷資料及槍枝外觀結構照片等件附卷可稽（見警卷第18至22頁），扣案之改造槍枝1把、制式子彈8顆，均具有殺傷力，洵堪認定。
㈡被告於警詢時供稱：扣案改造手槍、子彈，是綽號「阿為」
的男子於102年5月底時寄放在伊那裡，「阿為」是伊之前認識他時之外號，後來他改綽號叫「麵包」等語（見警卷第10頁）；於偵查中經檢察官訊問受寄藏過程時，被告除為相同供述外，復供稱：102年6月15日晚間7點在龍勝路38號10樓查獲之槍、彈並非伊所有，是「阿為」說他要去外縣市，怕被查到，所以寄放在伊處，他只說不要給別人知道，他
2、3天就回來拿，「阿為」拿過來時是用塑膠袋裝，伊看一看就放進包包裡，沒有問槍、彈來源；知道持有槍械係違法，但當時伊不知道如何拒絕，對扣案槍、彈具殺傷力無意見，伊知道錯了，請給 伊機會 等語（見偵㈡卷第11頁）。佐以經原審勘驗案發當日員警在被告住處查獲槍彈之蒐證影錄光碟所示，於3分22秒至26秒處，員警因發現置於沙發之黑色包包而打開檢視其內之物品，該包包內除藏放扣案槍、彈外，尚有白色紙杯、紅色吸管、塑膠夾鏈袋及黑色磅秤，而該黑色包包係被告所有，夾鏈袋、磅秤為被告自己施用愷他命時所使用之分裝工具，「阿為」寄放系爭槍、彈後，被告將之放置於該黑色包包內等，均為被告所自承（見原審卷第32頁反面）；核與證人鄭元榮、黃進富於原審證述扣案槍彈查獲過程情節之證述，互符一致（見警卷第23頁、原審卷第68頁背面、第75頁至背面、第107頁末行起）；並有現場照片6幀可稽。依上開照片所示：扣案槍枝未包以任何包裝，且與紙杯、吸管等日常物品，及被告分裝毒品所用工具，均一併置於被告持用之包包內，參以證人鄭元榮證稱：查扣時槍枝內有彈匣及子彈（見原審卷第67頁反面），顯見被告非旦曾將槍枝攜帶在側，甚至有用以防身之情形。綜上各情可知：被告持有上開槍彈時，主觀上確已認識該槍係具殺傷力之真槍無訛。
㈢被告前揭警、偵供述：被告於受「阿為」委託而寄藏前開槍
彈時，已經「阿為」明確告知其欲離開高雄，因怕持有槍枝一節被查到，所以暫將槍枝寄放在被告處，並要求被告不要讓別人知道等語，顯見被告於受「阿為」所託而為其寄藏扣案槍彈時，確已認識該等物品係具殺傷力之違禁物，灼然至明。因倘如被告所辯，其認扣案槍彈係玩具槍或瓦斯槍，非屬違禁物，則「阿為」何須多此一舉，於離開高雄之際，將前開槍枝寄在被告處，且特於寄藏之際，要求被告不要讓別人知道受寄槍枝之情事？更遑論依被告上開所述，其受寄當時已明確知悉「阿為」係因怕被查到，而為上述寄槍之行為，若如被告所稱，其當時認為「阿為」所寄為合法之玩具槍或瓦斯槍，則何來「怕被查到」之有？再者，關於扣案槍枝是否僅為無殺傷力之玩具槍或瓦斯槍，攸關被告有無為法所禁之寄藏或持有槍械罪行，被告果主觀上認扣案槍枝非真槍，而係不具殺傷力之玩具槍或瓦斯槍，則當員警自其黑色包包內起出本件槍枝時，衡之常理，被告必急將前開扣案槍枝係無殺傷力之玩具槍或瓦斯槍告之檢警，以免自己無端蒙受不白之冤。然於偵查中，始終未曾有上開辯解。甚至更於檢察官偵訊時，明確直言供認：知道持有槍械係違法，但當時不知道如何拒絕「阿為」，對於扣案槍彈經鑑定均具殺傷力無意見，知道錯了，請給伊機會等語，益證被告受寄藏扣案槍彈時，知悉上開槍彈係具殺傷力之違禁物無誤。此外，細繹原審勘驗錄影光碟所呈被告經員警查獲扣案槍彈時之對話，於現場員警詢問扣案槍枝來源時，被告一再表示槍枝非其所有，是朋友寄放；嗣員警乃進一步詢以槍枝係制式之槍枝？抑或改造的，姑不論被告當時曾回答：改造的等語（惟隨即改稱不知道。然經重複播放被告與員警間於3分35秒至42秒間之對話3次，被告確於3分37秒答稱：改造的），再觀之被告其後於光碟第27分25秒處尚就員警所詢：「你知道是槍？」，被告明確快速地答以：「我知道是槍啊，可是我不知道那是改造的還是制式的」；又於光碟第19分41秒以下，被告復與員警間有如下之對話：被告：那支槍真的不是我的，就袋子是我的。員警：好啦！你就找電話出來，我們幫你找人啊！這樣比較快！被告：（點頭）好。員警：這是比藥仔還重，你知道吧！被告：我知道。被告：所以那支槍沒有我的事喔？員警：他拿到這裡來給你的？被告：嗯各等語。綜前對話過程可知，被告自上述寄藏之槍枝由其黑色包包內遭起出後，均只一再向員警表示：那支槍非伊所有，是朋友寄放的等語。經警員對之告誡以：持有槍枝之刑責較之毒品更重，希望被告配合儘快找到「阿為」的電話，勿因此無端擔此刑事重責，屆時警方會幫被告找「阿為」出來等語時，被告更點頭表示理解、願意配合，甚至答以：「我知道」、「所以那支槍沒有我的事喔」等語，依被告上開「我知道是槍啊」等語，參照其等前後對話，足徵被告無論對扣案槍枝之屬性為具殺傷力之真槍，或擁有該槍彈須負刑度非輕之刑責等情，均知之甚悉。果如被告所辯，其以為扣案槍枝為不具殺傷力玩具槍或瓦斯槍等語屬實，則當員警質以「你知道是槍？」時，衡情，被告掌握此洗刷冤情機會尚恐不及，必盡速將該槍係玩具槍或瓦斯槍之情告之檢警，焉有可能對員警上揭是否知道是槍之詢問，逕答以：我知道是槍啊！但不知是改造的，還是制式的等語。可見嗣後被告於所辯從未碰過扣案槍枝、不知槍內有子彈，亦不知其為真槍，以為其係玩具槍、瓦斯槍云云辯詞，均屬臨訟飾詞，無足採信。至被告另辯：伊針對員警所詢槍枝係制式之槍枝？抑或改造的問題，當時回答改造的，帶有疑問的成分在云云。然縱如被告所辯伊當時講改造的，帶有疑問之成分在等語為真，參照當時被告與員警前後對話所示，亦僅被告對於該槍究係改造的、抑或制式的一節，無法確定，至其明確知悉該槍為真正槍枝一節並無疑義，而無何影響，附此指駁。
㈣證人 方郁翔 （即與被告同住之友人）於原審雖證稱：被告於
102年5月中旬受託保管槍枝當晚約7時許，有聽聞被告以手機與人通話並約定見面，當時伊正要休息看電視，該通電話持續約3至5分鐘，通話完畢後在9點多，伊準備出門上班，被告找伊一起出門下樓，因當天只有接到那通電話是要過來找被告，故知道與被告通話並約見面者即為稍後在樓下見面之男子，該男子與被告對話約自夜間9點40分左右開始，伊聽被告與該男子對話稱：男子說有東西要放在被告處，被告問係何物，男子說是1把槍，被告問真的假的，是真槍嗎？男子說不是真槍，是瓦斯槍，射不死人，不會害被告；當時有看到男子拿東西給被告，該物品外觀類似店家紙袋，對話中男子一再向被告強調所交付物品，係不具殺傷力之瓦斯槍，伊待到近9點50分左右始離開，現場光線昏暗，伊站在被告身後1公尺處，與男子相距2公尺；員警在被告住處搜索當日，並無跟伊提及槍枝之事，只記得當時警察有問說，家裡放槍怎麼都不知道云云（見原審卷第118至121頁）。然常人對於自身親自見聞及經歷之事項，常因時間之經過致對於待證事實記憶趨於糢糊或不復記憶，且經過愈趨久遠、或事件係偶發、不具重要者，記憶愈少。比對證人方郁翔於原審另證稱：伊與被告為國中好友，交往至今約7年，伊係於102年4月下旬開始，幾乎每天借住被告上開高雄市○○區○○路○○號10樓住處，借住期間，被告住處確是密碼鎖無誤，然已不記得號碼；關於此次到庭作證，被告未有與伊討論案情之情事，被告只有要伊當證人，被告打電話聯絡作證之時間，伊亦記不得，應該是今（103）年2、3月的事情等語（見原審卷第118頁起、第123至124頁）。衡以證人方郁翔就借住被告住處期間，須鍵入特定密碼始能進入屋內、且重複持續使用3個月之密碼鎖（自102年4月起借住至案發之同年6月15日止，期間已近3個月），於103年4月30日在原審審理時已記不得；且就被告與伊聯絡此番出庭作證係在何時（距審理期日不逾3月前之事），其就此遠較
102年6月為近，又涉及自己時間可否配合庭訊之切身關係之事實，亦僅能約略泛稱「記不得何時、應該是今年2、3月」等語。其就自己長時間持續記誦、使用之密碼鎖號碼，以及發生於近期且與自身相關之事項，尚且為不復記憶，或僅能為約略描述發生月份之證述（由此足證證人方郁翔並無別於一般人常人之特異記憶能力），卻能就距今已達1年之
102年5月中旬某日晚間，與其僅屬室友關係之被告在該日所接電話通數、何時接獲何內容之電話，及通話時間等情節，非但異於對其他事物而記憶特為清楚，更就被告於2小時之後，如何與「阿為」見面、2人見面地點、時間、對話內容、所站位置、相關環境背景等情節，陳述鉅細靡遺，實不符常情。證人方郁翔上開選擇性記憶之陳述，無法排除係案發後與被告所辯互相呼應之證述，尚難憑採。
㈤況依上述錄影光碟之勘驗筆錄所示，於員警查獲扣案槍枝之
第4分14秒處，被告已向員警供稱：證人方郁翔與其女友對於其受藏槍枝情事，均不知情，則證人方郁翔於「阿為」請託被告寄藏本案槍枝時，究有無在場，已非無疑。復依上開光碟勘驗結果，於員警對被告蒐證過程中，證人方郁翔自始至終均在現場，且就員警所詢其可能涉及毒品案件之事項，證人方郁翔均為相關之問答與澄清（見原審卷第22、24至26頁、第29頁反面），如證人方郁翔真於「阿為」者交付槍枝予被告時在場、並親自聞見「阿為」對被告所說：該槍非真槍，是瓦斯槍等語，以證人方郁翔與被告為長達7年之好友關係，當下又係免費借住被告住處，豈有於被告向員警陳稱證人方郁翔對於伊受藏槍枝乙事不知情時，證人均未加反駁或為被告澄清本案槍枝係瓦斯槍之情？且對證人方郁翔而言，當下澄清其曾看見或聽聞被告與「阿為」對話之內容，以及「阿為」所交付為瓦斯槍、非真槍等情，均屬輕而易舉、無何難處之事，乃證人方郁翔當時雖全程或立、或坐於被告身旁，竟未置一詞，實與常情有違。是證人方郁翔上開證述之可信性，令人質疑。依上所述，證人方郁翔既與被告為摯友關係，且因被告承租上開住所之便，受惠於被告而居住該處，所為證述本即有迴護被告之可能，更觀之其上開證述，與事理相悖之處復所在多有，本院尚難遽採而逕為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有為判別準據。被告於警、偵、審均已供承警方上開查扣之槍彈是綽號「阿為」之男子，於102年5月間寄放在伊那裡等語明確，且業經本院認定如前，是被告於接受「阿為」寄託、為之代藏扣案具有殺傷力之改造手槍、制式子彈時，已成立寄藏罪，其持有為寄藏之當然結果，只成立寄藏罪，不另論以持有罪。核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條4項之未經許可寄藏子彈罪；其以一行為同時寄藏槍枝及子彈，係以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
四、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條規定，審酌被告漠視法律禁制，非法持有之管制槍彈，對於他人之身體、生命及社會治安所造成之潛在危險，被告犯後態度，持有槍彈時間非長，並未發現有持以從事其他不法行為，或對於社會造成其他具體危害之情事，兼衡其智識程度為高中肄業、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣5萬元，就罰金部分並諭知如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個），為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另敘明：㈠因試射而擊發之子彈8顆（均口徑9.0mm制式子彈）業因試射而擊發，現均僅餘彈殼而無殺傷力，已非違禁物，爰不併予宣告沒收；㈡案發當時於被告上開住處另扣得之第三級毒品愷他命54包及以保濟丸瓶所裝之愷他命毒品1瓶、電子磅秤1台、K盤2個、行動電話3支（含SIM卡）、夾鏈袋1批等物品，俱與本件犯行無關，亦不予宣告沒收。㈢復以公訴意旨雖以：被告除受寄藏而持有如事實欄所載之槍、彈外，尚有於事實欄所載時、地受寄藏具有殺傷力之子彈1顆而持有之，因認被告就該顆扣案之子彈部分，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。然起訴書固記載被告持有具殺傷力之制式子彈為9顆（已經試射3顆），然就剩餘子彈6顆再度送請刑事警察局試射鑑定後，認其中有1顆子彈無法擊發，不具殺傷力有前述內政部警政署刑事警察局103年3月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見原審卷第52頁），被告持有該顆子彈，即非槍砲彈藥刀械管制條例所規範之子彈，本應為無罪之諭知，然此部分與前揭有罪部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。經核其認事用法，俱無不合，量刑亦屬允當。
五、被告上訴意旨雖以：伊確實不知道扣案槍枝係真槍，亦不會分辨真槍或瓦斯槍，才受朋友之託；辯護意旨亦以：㈠被告因身體狀況不合於兵役體位，故於入營28天後即驗退離營，未受過軍事訓練，平日無機會接觸槍枝，因此對槍枝之真假並無分辨能力，何況證人即警員黃進富於原審證稱：槍管塗上紅色標誌者即是瓦斯槍，現在槍都做的差不多等語，足徵真槍與假槍辨識不易，再由查獲時，槍枝係隨同放置夾鏈袋之黑色提袋一併放在沙發上，並無任何隱蔽，足認被告不知寄放之槍枝有殺傷力，否則被告當不至堂而皇之放在客廳沙發上。㈡「阿為」將系爭槍枝交給被告後，係直接將之放置於黑色袋子內，並未再碰觸，遑論檢視彈匣內是否裝填有子彈，故被告主觀上亦欠缺寄藏子彈之故意等語。惟查：㈠被告於偵查中供稱查獲之槍、彈是「阿為」說要去外縣市，怕被查到所以寄放在伊處，「阿為」說不要給別人知道，伊看一看就放進包包裡，伊知道持有槍械係違法，但當時不知如何拒絕；伊知道錯了，請給伊機會等語，依查獲槍彈之蒐證影錄光碟所示，警方在放置於沙發上之包包內除有查扣之槍枝及彈匣，彈匣內有子彈外，尚有白色紙杯、紅色吸管、塑膠夾鏈袋、黑色磅秤，該夾鏈袋、磅秤係被告自己施用愷他命時所使用等情，依綽號「阿為」於寄放時已告知被告怕被查到，並要求被告不要讓別人知道等情，業如上述，倘系爭槍枝係不具殺傷力之違禁物，綽號「阿為」自無多此一舉之理，是證被告於受「阿為」所託而為其寄藏扣案槍枝時已知悉系爭槍枝係具殺傷力之「真槍」無訛，與被告是否服兵役之經驗無關。㈡被告既知悉系爭槍枝配有彈匣且係「真槍」，而「真槍」當無配備玩具子彈之理，此為一般健全人之日常生活經驗所能得知，被告於行為時既係正常之成年人當亦知之甚詳，無待於試射或服兵役始能得知，此部分所辯亦與事理有違。綜上所述，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國103年9月9日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月9日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。