裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1597號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：就業服務法
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1597號上訴人即被告 胡文杉
ASTUTI共同選任辯護人 張運弘 律師上列上訴人因違反就業服務法案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第383號，中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第413號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡文杉與ASTUTI為夫妻，共同基於媒介外國人非法為他人工作以營利之犯意，於民國107年1月某日起至107年8月21日止，提供位於新竹市○區○○路00號9樓之2之居所，作為逃逸外籍移工之住處，而媒介印尼籍逃逸移工女子TITRIAPUTR
IASIHBTASMUIWAHAB、SUDARMIATI、MINANGSARI、EMAYULIANA等四人至不詳處所，非法從事看護或打掃等工作，並按月向每人收取每月新臺幣（下同）5,000元，或按比例收取之報酬。嗣經內政部移民署南區專勤事務大隊臺南市專勤隊於107年8月21日在胡文杉、ASTUTI上址住處查獲上開四名逃逸外勞，而循線查獲上情。
二、案經內政部移民署南區專勤事務大隊臺南市專勤隊報告臺灣臺南地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。至被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：(一)事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。(二)未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。(三)被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。(四)系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103年度台上自第4086判決意旨參照）。TIT
RIAPUTRIASIHBTASMUIWAHAB、SUDARMIATI、MINANGSAR
I、EMAYULIANA等四人業已出境，渠等於警詢中所為不利於被告之指證，經本院依渠等入境時填載之資料函請外交領事事務局協助查明於印尼之住址，惟因SUDARMIATI入境時之簽證已逾保存期限，無法提供，有外交部領事事務局108年10月3日領三字第1085132587號函（見本院卷第97頁)、駐印尼代表處108年10月7日印尼領字第10810917660號函（本院卷第101頁）可稽；MINANGSARI之地址亦不全，致遭退件，無法送達，有駐印尼代表處109年1月16日印尼領字第10910910390號函（本院卷第109頁）附卷可稽；TITRIAPUTRIASIH
BTASMUIWAHAB、EMAYULIANA之傳票，經快遞寄送後均未獲回覆，亦有駐印尼代表處109年2月3日印尼領字第10910910750號函、00000000000號函在卷可稽（本院卷第127、135頁）顯然亦已無法送達，且渠等均屬印尼籍女子，亦無從命警拘提到案與被告二人對質詰問之可能。是本院已盡促使證人到庭之義務，且證人不到庭乃因所在不明，係非可歸責於法院之事由。又本院亦於審理期日，就渠等證人於警詢之筆錄，依法對被告及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會，且渠等證人於警詢及偵查之不利於被告之供述，亦有下述之其他補強證據，經本院調查結果與證人之證述相符，並非以該證人不利之供述作為認定被告本件犯行之唯一證據。是依上揭說明，被告及其辯護人雖然未能於本院審理中對渠等證人行使對質詰問權，然因本院判決採用該未經對質詰問之警詢及偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第3款之規定，自有證據能力。被告及其辯護人 主張渠 等證人於警詢中之陳述無證據能力云云，自非有理由。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認公務員有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告胡文杉、ASTUTI固坦承上開四名印尼籍移工居住於彼等住居所，惟均矢口否認有非法媒介外籍移工工作以營利之情節。被告胡文杉辯稱：她們跟我老婆有認識，我基於好心方便他們在我家逗留，因為他們跟我老婆是同鄉，他們住的時間不一定，有時候來個一兩天，我沒有跟他們收費，我沒有幫他們找工作抽取利潤云云；被告ASTUTI則辯稱：移民署南區專勤事務大隊臺南市專勤隊在我家有查到四名印尼籍的移工，是我跟在台灣賣印尼東西的商店認識的，她們放假想要到我家休息幾天，我沒有跟她們收錢，也沒有媒介她們工作云云。本院經查：
㈠本案移民署南區專勤事務大隊臺南市專勤隊查獲之上開四名
外籍移工，均住在被告上開住居所乙節，業據證人TITRIAPUTRIASIHBTASMUIWAHAB（下稱甲女）、SUDARMIATI（下稱乙女）、MINANGSARI（下稱丙女）、EMAYULIANA（下稱 丁女 ）於警詢中證述明確（移署南南勤字第0000000000號刑事偵查卷宗【下稱0000000000號卷】第17、20、23、27頁），被告二人亦均坦承不諱。此外，復有查獲現場照片可資佐憑(0000000000號卷第44、46、48、51頁)，此部分事實首堪認定。
㈡證人甲女於警詢證稱略以：我和被查獲的其他人如果有去外
面工作，1個月給屋主5,000元，如果沒有工作吃住都不用錢。屋主夫妻說幫我找工作，有去外面工作要給他們錢，屋主夫妻也介紹過我工作，工作1個月薪資27,000元，每個月扣5,000元，第一次工作2個月，屋主扣1萬元；第二次工作3個月，屋主扣15,000元，都是做照顧老人的工作；屋主夫妻就是提供我住處和幫忙找工作的人等語（0000000000號卷第17至18頁）。證人乙女亦於警詢證稱略以：我朋友 安妮 （音譯）說可以到查獲地點住，屋主會幫忙找工作，如果有找到工作1個月給屋主5,000元。屋主夫妻說在這裡吃住不用錢，若是找到工作，1個月給他5,000元。屋主夫妻找的都是照顧老人的工作，薪資27,000元，再扣5,000元，她們夫妻有幫我找過3次工作，但是我都不習慣；他們夫妻就是提供我住處和幫忙找工作的人等語（0000000000號卷第20-21頁）。證人丙女亦於警詢證稱略以：我逃逸後就直接到新竹，是朋友IDA（音譯）介紹我屋主這裡，IDA說屋主會幫忙安排工作。
屋主有介紹安排7次工作，照顧阿公、阿嬤及打掃的工作，我每個月都要給屋主5,000元，屋主說每個月薪資27,000元，但我只有1次工作滿1個月，其餘都是工作約1週至2週，工作1週領到的薪資是4,000元，工作2週是11,000元，最後1份工作做了22天，領到薪資15,000元。我拿到薪水的時候已經扣掉5,000元，薪資也是屋主和他老婆一起給的，都是屋主夫妻一起幫伊接洽工作，她們二人就是仲介幫我找工作的人，胡文杉就是屋主，ASTUTI就是屋主的太太，我都叫屋主「哥哥」，叫屋主的老婆「姐姐」，去工作地點上下班都是屋主夫妻一起開車載我去的等語（0000000000號卷第23-25頁）。證人丁女也於警詢證稱略以：我到查獲地點約7個月，是朋友ECI(音譯）帶我來查獲的地點，ECI回去印尼後，是屋主幫忙找工作，有帶我去做打掃的工作，沒有工作的時候就住在查獲地點。在這裡吃住都不用錢，但有找到工作，每個月要給屋主5,000元，我不知道是住宿費用還是仲介費用，拿到薪資的時候已經扣掉5,000元。屋主幫忙找過3份工作，第一次做打掃的工作，總共1個半月，共領到1個月19,000元及2週6,000元；第二次是去照顧阿公，工作2週，領到7,000元；第三次也是去照顧阿公1週，領了4,000元。屋主說做滿一個月的薪資是22,000元，第一次第一個月做滿就是領19,000元，第二個月做滿就是領22,000元，但第一個月做滿是領到19,000元。接洽工作都是屋主夫妻一起幫忙找的，上下班都是由屋主夫妻開車接送，薪資都是屋主和他老婆一起給的。胡文杉就是屋主，是幫我找工作的人，ASTUTI是屋主的老婆，我叫屋主「哥哥」，叫屋主的老婆「姐姐」等語（0000000000號卷第27至29頁）。
㈢由上開四名證人所證述，渠等至被查獲地點之原因及過程以
觀，渠等工作時間、次數及性質、薪資領取方式、次數及數額，以及被告二人是媒介渠等工作及提供住處等情，均交代明確，且各人經歷各異，並非完全相同，顯見確係渠等親身經歷所陳述。又渠等證人均為逃逸外籍移工，有內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）明細內容各1份在卷可稽（0000000000號卷第38至41頁），足徵渠等均為逃逸外籍移工無誤。再佐以證人甲女及乙女均在指認紀錄表上自書：他們夫妻二人是幫我們找工作的非法仲介、這是我住的房間；證人丙女在指認紀錄表上自書：這是非法仲介哥哥提供給我的住處、這是介紹安排我非法工作的非法仲介哥哥及他老婆；證人丁女在指認紀錄表上自書：這是仲介哥哥提供我的住處、這是介紹我工作的仲介哥哥及他老婆等情，亦有移民署南區事務大隊臺南市專勤隊指認紀錄表共計8紙附卷足憑（0000000000號卷第43至52頁），均核與渠等上開證述被告二人媒介工作及提供住處等情相符，足證渠等之上開證述，應係屬實無訛。
㈣另參酌渠等遭查獲當日，即向專勤隊表示「現場國人胡文杉
及外配 胡珠莉 為老闆及老闆娘，負責介紹看護工作給我們，目前在此等待工作中」等語，有內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表1份可佐（0000000000號卷第54頁），顯見渠等尚未進行警詢程序前，即已表示被告二人為媒介工作及提供住處之人。此外，甲女、乙女不通中文，於調查陳述實係由翻譯人員 董汶香 協助翻譯，亦有董汶香簽名之筆錄可證(刑案偵查卷宗第19、22頁)；丙女、丁女不通中文，於調查陳述實係由翻譯人員 羅石琴 協助翻譯，亦有羅石琴簽名之筆錄可證(刑案偵查卷宗第26、29頁)，足以 補強渠 等證人所述，製作筆錄之詢問人員並無不實之記載之可能性存在，亦可以佐證渠等所陳述之情節，確屬無訛，已堪認定。
㈤被告胡文杉辯稱，渠等四名證人所為不利之證述，是因為遭
查獲知悉當為快速遣返及無須繳納罰金之故云云。然渠等四名證人遭查獲當時，即已明確陳述被告二人係負責介紹看護工作，且在該處等待工作等語，而上開紀錄表內並無記載查獲之外籍移工應予遣返或課以罰金等情，有上開內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表1份可稽（0000000000號卷第54頁）。足見渠等四名證人尚未移送警局前，尚無從知悉後續法律程序及效果，在此前即已表示被告二人為媒介工作及提供處所之人，足徵渠等證詞並未受干擾，且屬可信。再者遣返逃逸外籍移工，係為避免長期容留逃逸外勞，造成納稅人民沉重稅賦負擔，與逃逸外籍移工是否供出非法留容、媒介之仲介人無涉。從而，被告胡文杉上開辯解，實屬犯後卸責之詞，並無可採。
㈥被告ASTUTI辯稱，渠等四名證人為同鄉，係自行要求來家中
作客，且僅陸續在家中居住2至3天等語。然被告ASTUTI於偵查中就檢察官詢問渠等姓名，答稱忘記了，不知渠等真實姓名等語（108年度偵字第413號卷第12頁背面），於準備程序中則供稱：不認識她們四人，是透過我姪女聯絡的，收留她們住而已(見本院卷第70頁)。被告ASTUTI先前供稱與渠等四名證人為朋友，然卻完全無法回答渠等姓名；後又供稱收留渠等居住而已，然既非至親好友，又不知渠等姓名，則依常理判斷，若非從事違法行為，一般人豈會無故容留此等不知真實姓名之人，無故在自己住家居住數天之可能。再觀之渠等四名證人遭查獲時所拍攝現場照片，有大型行李箱堆置房內（0000000000號卷第44、46、48、51頁），亦顯非僅作客2至3天所需之行李數量，依一般社會觀念，也足以認定是非法之逃逸外勞。是被告ASTUTI上開所辯，均有違常情，亦難採信。
㈦被告二人及其辯護人上訴意旨辯稱：渠等四名證人所陳述關
於住宿費用計算方式、薪資計算方式、被告介紹工作開始時點與住在被告二人住處之時點均有不符，並不具有可信之特別情狀；本件並未實際查獲渠等四人經由被告二人媒介工作之證據，實難僅憑渠等之證據，據而為被告二人有罪之認定云云。惟渠等四名證人所陳述，至被告二人上址居住之時間點不一致，住宿費用計算方式不一致、薪資計算方式不一致、介紹工作時點不一致，乃係渠等個人本於自己之經驗所為之證述，個人經驗不同，則所陳述之內容必定不同，此乃當然之理。再者，被告二人確有媒介渠等四人工作乙節，業據渠等四人指述明確，且互核一致，並非僅係一人單一之指述。況被告胡文杉、ASTUTI亦均於本院準備程序中供稱，與該四名證人並無過節（見本院卷第69頁、70頁），則果若如被告二人所言，僅係收留渠等在家中居住作客，則渠等根本上已經感恩莫名，豈有無端誣陷被告二人之可能。是被告二人及其辯護人上訴意旨所辯，亦有違常理，顯無理由。
㈧被告二人及其辯護人又辯稱，外籍移工逃逸之情，動機往往
係為獲得更高之報酬，及良好之生活環境，然依據卷內查或住處狹小，行李箱放置一旁，顯係臨時居住，渠等證述已居住一段期間，並聽從被告二人媒介工作，實難採信云云。然徵之被告胡文杉自承前曾違反就業服務法第64條第2項而遭判刑確定，且被告ASTUTI為該案件逃逸外籍移工等語（見原審卷第31頁），有被告胡文杉之前案簡列表及原審100年度審訴字第7號宣示筆錄在卷可稽（原審卷第35至42頁）；另被告ASTUTI自承其曾為逃逸外籍移工，被查獲後遭遣返且罰錢等語（原審卷第29頁），足見被告二人明知外籍移工在臺灣工作需有合法證明，如逃逸並非法工作被查獲，將受有刑責或遭遣返之後果。再本案遭查獲之外籍移工共計四名，人數非少，被告胡文杉辯稱不知渠等何時居住，已悖常理。再以被告胡文杉有上開前科紀錄，當更為清楚媒介外籍移工非法工作將受刑責處罰，無端容留渠等在其家中出入，竟無詢問渠等有無工作乙節，亦有違經驗法則。另被告ASTUTI亦自稱與該四名外籍移工為朋友，倘若屬實，理應詢問渠等在何處工作、外出是否得到雇主同意等情，以免渠等淪為逃逸外籍移工，而遭遣返。然被告ASTUTI竟稱不知渠等外出至何處，有無工作等語，均有悖常理。是被告二人上開辯解均無可採。至於非法收留逃逸外勞媒介工作是違法行為，而收留處所通常狹小、環境欠佳，電視新聞、報紙等媒體亦常有報導，此為一般人所週知之事實。是被告二人及其辯護人上開所辯，查獲現場住處狹小，行李箱放置一旁，顯係臨時居住，渠等四人並非已居住一段期間，並聽從被告二人媒介工作云云，亦有違經驗法則，亦無理由。
㈨綜上證據及理由，足認被告二人犯行明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：核被告胡文杉、ASTUTI所為，均係犯就業服務法第64條第2項之意圖營利而違反同法第45條規定，媒介外國人非法為他人工作罪。被告二人媒介四名外國人非法為他人工作，乃均意圖營利，且係密接以相同方式持續進行，未曾間斷，是此意圖營利而媒介外國人非法為他人工作之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，且依卷內證據資料尚不足以認定可分之媒介時間點，則依罪疑惟輕之證據法則，自應認為被告二人係在密切接近之時間點內，同時媒介四名外國人非法為他人工作，屬集合犯之性質之一罪。然被告二人就上開犯行，有共同之犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額：刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈡證人甲女證稱伊第一次工作2個月，被扣1萬元；第二次工作3
個月，被扣15,000元（0000000000號第18頁），合計被告2人共收取25,000元（計算式：10,000元+15,000元＝25,000元）；證人乙女證稱因被告二人介給之工作均不習慣，而尚未支付費用（0000000000號第21頁）。
㈢證人丙女證稱被告胡文杉幫忙找過7份工作，第一次薪資4,00
0元，屋主向伊要求仲介費用3,000元，所以只領到1,000元。第二次領4,000元，第三次領11,000元；第四次領4,000元；第五次領36,000元；第六次領7,000多元；第七次領15,000元。伊不知薪資如何計算，跟伊住在一起的朋友說一個月是27,000元，扣掉5,000元後，只能領22,000元等語（0000000000號第24頁）。證人丙女則證述被告二人扣除第一次工作之薪資3,000元部分明確，其他次均未證述扣除薪資數額，參照其他證人證稱每月薪資27,000元，扣掉5,000元後，實領22,000元，是證人丙女第五次領取36,000元應已扣除5,000元。從而，依據罪疑惟輕原則，證人丙女部分應僅論被告二人收取8,000元（計算式：3,000元+5,000元＝8,000元）。
㈣證人丁女證稱伊朋友說有去外面工作要扣5,000元，實際拿到
的薪資不一定。屋主即被告胡文杉說做滿一個月的薪資是22,000元，第一次第一個月做滿是領19,000元，第二個月是22,000元，屋主幫伊找過3份工作，第一次工作滿1個月，共1個半月，領到1個月薪資19,000元及半個月6,000元，第二次工作2週，領7,000元，第三次工作1週，領4,000元等語（0000000000號第28頁）。證人丁女證述被告二人扣除第一次工作之薪資3,000元部分明確（計算式：22,000元-19,000元＝3,000元），其他次均未證述扣除薪資數額，依據罪疑惟輕原則，證人丁女部分僅論被告二人收取3,000元。
㈤綜上被告二人收取金額共計36,000元（計算式：25,000元+8,
000元+3,000元=36,000元），核屬犯罪所得，依首揭說明，自應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再佐以被告二人為夫妻，共同參與各次媒介外國人非法工作，是按二分之一比例計算被告二人應分擔之沒收責任。
四、駁回被告上訴之理由：被告二人上訴意旨不可採之理由，業據本院一一指駁如上。本院再以被告二人之行為人責任為基礎，審酌被告二人明知上開四名印尼籍女子均為逃逸外逃，仍予以媒介工作之犯罪動機及目的，以及上開媒介行為之犯罪手段，媒介人數為四人及媒介之期間時間約1個月至7個月。再兼衡被告胡文杉無構成累犯之前科紀錄，惟有上開前科素行；被告ASTUTI無前科素行，均有本院被告前案紀錄表在卷可稽；被告胡文杉自述高中畢業之智識程度、從事夾娃娃機台主之工作、已婚；被告ASTUTI自述國中畢業之學識程度、業工、已婚之個人家庭生活狀況。被告二人共同媒介外國人非法工作，並已從中獲取每人工作時每月5,000元之利益，及犯後並無悔意之態度等一切情狀。堪認原審就被告二人所犯情節，已具體分別量處如原審判決主文欄所示之刑，並就併科罰金部分，分別諭知罰金易服勞役之折算標準；另就上開未扣案之犯罪所得諭知沒收及追徵，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告二人仍執前詞否認犯罪為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官俞秀美法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國109年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文就業服務法第45條任何人不得媒介外國人非法為他人工作。
就業服務法第64條第2項意圖營利而違反第45條規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。