裁判字號：臺灣士林地方法院98年拍字第765號民事裁定
裁判日期：民國98年11月27日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣士林地方法院民事裁定98年度拍字第765號聲請人丁○○相對人全球建築經理股份有限公司法定代理人丙○○上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主文相對人所有如附表所示之不動產准予拍賣。
聲請人其餘聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣叁仟元由相對人負擔。
理由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第87
3條、第877條第1項分別定有明文。而上開規定，為最高限額抵押權所準用，此觀諸民法第881條之17規定自明。次按，不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權（最高法院74年臺抗字第431號判例參照）。又對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限，信託法第12條第1項亦有明定。次按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之，修正後民法第877條固有明文。惟抵押權人於實施抵押權時，如以符於該條規定，而欲聲請併付拍賣土地上之建築物者，應逕向執行法院為之，此亦為該條規定修正前實務上所採取之見解。
二、本件聲請意旨略以：第三人永力升實業股份有限公司（即原設定之義務人）於民國（下同）97年7月9日，以其所有如附表所示之不動產（下稱系爭土地），為擔保對聲請人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負一切債務之清償責任，設定新臺幣（下同）3,840萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債權確定期日127年7月7日，債務清償日期依照各個債務契約所定清償日期，經97年7月15日登記在案；第三人永力升實業股份有限公司則於97年7月15日將上開不動產所有權信託移轉登記予相對人全球建築經理股份有限公司。第三人永力升實業股份有限公司旋於97年
7月9日為債務人甲○○、乙○○提供擔保，向聲請人借款2,200萬元，其約定期限、利息暨違約金計算方式均載明於借據內，如借款期限屆至之日應即全部償還，逾期應依約支付違約金。詎債務人甲○○未依約清償，尚欠本金共計2,20
0萬元及違約金未為清償，依上開約定，本件借款應視為全部到期。為此，聲請拍賣抵押物及其上營造之建築物以資受償等語，並提出契約書（兼作借據）、債權及抵押權讓與契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本等影本為證。
三、第三人永力升實業股份有限公司陳述意見略以：本件抵押權人之權利持份為22/32，與其他抵押權人共有，並非獨立之抵押權，應不得單獨行使抵押權。系爭土地與同小段549至
554地號等6筆土地，業已依93年淡建字第599號建築執照施工，大樓建築至8樓，透天厝至4樓完成，尚非可達其經濟上使用目的，而未能申請使用執照，且系爭抵押權設定未包括建物，應不得對建物聲請併付拍賣云云。
四、經查：㈠依據聲請人所提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、
土地登記謄本記載，系爭抵押權係由聲請人與第三人 吳淑妙 各享有債權比例22/32、10/32而共有，依據民法第831條準用同法第819條第2項規定，該抵押權之行使，固應得吳淑妙之同意始得為之。然吳淑妙前已另向本院聲請就系爭土地准許拍賣抵押物，經以98年度拍字第223號民事裁定予以准許，並已確定，有該裁定及查詢報表，在卷可稽，堪認吳淑妙亦已同意實行抵押權以求受償，而上開聲請人關於聲請拍賣系爭土地部分之主張，復經核與所提出之前述文書相符，且系爭土地現在雖係信託登記在相對人名下，但系爭抵押權設定之時間早於信託登記，亦有臺北縣淡水地政事務所函
1紙，附卷可憑，即該抵押權屬信託前已經存在系爭土地之權利，揆之首揭民法第873條、第877條第1項、第881條之17及信託法第12條第1項但書規定，堪認於法尚無不合，應予准許。至信託人永力升公司執上情陳述之指摘，就聲請人此部分聲請之應否准許，要不影響於上開判斷。
㈡聲請人雖另聲請將系爭土地上之建築物併付拍賣，惟未以該
建築物之所有權人為相對人聲請，已有未合，且觀之修正後民法第877條規定，已訂明係應向執行法院聲請，乃聲請人於茲即併聲請拍賣土地上建築物，自為不能准許，是其此部分之聲請當予駁回之。
五、爰裁定如主文。中華民國98年11月27日
民事庭法官蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國98年12月3日
書記官林立原