裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2559號刑事判決
裁判日期：民國109年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2559號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔣士傑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1837號中華民國109年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第1287號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年4月8日或9日20時許，在其彰化縣○○鄉○○○街○○○巷○號住處內，以將第一級毒品海洛因加水混合置入注射針筒注射至體內方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年4月11日23時許，在其上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球燒烤後吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年4月12日21時40分許，在臺中市○區○○路2段24巷口，因另案通緝為警查獲，被告並主動交付隨身之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0260公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0077公克），並經其同意後採集尿液送驗，結果甲基安非他命及嗎啡呈陽性反應而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度毒聲字第568號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於98年3月25日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官於98年4月3日以98年度毒偵緝字第24號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告本案施用第一、二級毒品之犯罪時間距離最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放日既已逾3年，雖其間有再犯施用毒品罪而經法院判處罪刑之情形，然依最高法院判決意旨，為貫徹放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機立法意旨，本案應依修正後毒品危害防制條例之規定，裁定送觀察、勒戒。又本案係於109年7月15日毒品危害防制條例修正施行後之109年7月28日繫屬原審法院，有原審法院收文章戳在卷可佐，本案於109年7月15日新法施行後，檢察官應依毒品危害防制條例第35條之1第1款之規定處理，並應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第20條第1項規定，向原審法院聲請裁定送觀察、勒戒，檢察官卻逕向原審法院提起公訴，其起訴之程序顯已違背規定，揆諸首開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定雖於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，然僅係將修正前所定「5年內再犯」則應訴追之條件，修正為「3年內再犯」始應訴追，其餘並無變動。本案被告前於98年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年3月25日執行完畢釋放；復於觀察、勒戒釋放後3年內之99年間，再因施用毒品案件經法院判刑確定，則被告前於觀察、勒戒執行完畢釋放後，既於3年內又再犯施用毒品案件，則其後再犯本案施用毒品案件，已非屬「初犯」之應行觀察、勒戒或強制戒治之範疇，而應依法訴追，本案檢察官起訴，即無不合，原審判決認本案起訴程序違背規定而為逕為論知不受理判決，自有適用法則不當之違法云云。
四、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定。提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。又毒品危害防制條例於109年1月15日修正、000年0月00日生效，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，業經最高法院於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定在案。而法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。亦即，此際應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行法第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視施用毒品者個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認起訴違背程序，且無從補正。
五、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、
勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年3月25日釋放出所，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第24號為不起訴處分確定，此後被告雖有多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，但未曾再受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本件檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因之時間為109年4月8日或9日20時許；施用第二級毒品甲基安非他命之時間為109年4月11日23時許，顯係在被告最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放3年後，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，而為公訴不受理始為正辦；至於原審雖認應依毒品危害防制條例第35條之1第1款之規定處理，並應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第20條第1項規定，向原審法院聲請裁定送觀察、勒戒，檢察官卻逕向原審法院提起公訴，其起訴之程序顯已違背規定等語，與本院前揭理由固有不同，惟認起訴之程序違背規定，本件應公訴不受理之結論則無不同，自應予維持。
㈡檢察官上訴主張新修正施行之毒品危害防制條例應與過往實
務對施用毒品送觀察、勒戒之見解為同一法理之解釋，本件被告已非屬「初犯」之應行觀察、勒戒或強制戒治之範疇，應依法訴追云云。惟查，修正後毒品條例所稱「3年後再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號判決宣示在案，已如前述，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定及判決意旨有違，即無可採。是以，檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國109年12月30日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國109年12月30日