臺灣高雄地方法院104年度訴字第565號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第565號民事判決

裁判日期：民國104年07月31日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第565號原告瑞陞復興一資產管理股份有限公司法定代理人 蘇鴻洲 訴訟代理人 周子幼 被告 馬卓康
馬卓彬 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告馬卓康經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：訴外人 郭玉興 於民國92年9月間邀同被告馬卓康及訴外人 林雅淇 為連帶保證人，向訴外人花蓮區中小企業銀行股份有限公司（下稱原債權人）借貸新台幣（下同）60萬元，並共同簽發本票為憑，然被告馬卓康於93年9月間繳納
1萬5,099元後，即未依約繳納任何款項，迄欠43萬1,737元及其利息之債務未償，經原債權人取得台灣板橋地方法院93年度票字第11607號民事確定裁定在案，並於94年度向台灣台北地方法院函查被告馬卓康及訴外人郭玉興、林雅淇之財產所得，皆無執行實益，該等債務人於第三人收受執行命令後亦隨即離職，足見被告馬卓康及其他共同債務人之財產，不足清償上開債權。原債權人已於94年10月7日將上述債權及一切從屬權利讓與原告，經原告依法登報公告，故債權已合法移轉。詎被告馬卓康竟於93年9月24日，將其所有坐落高雄市○○區○○段○○段000000000地號土地（權利範圍均為1/5），及其上同段438建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號3樓，權利範圍全部）（下合稱系爭房地），為被告馬卓彬設定登記擔保債權金額210萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。查依鄰近不動產交易價格估算，系爭房地價值約僅174萬元，而被告馬卓康前業以系爭房地為訴外人國泰世華銀行、 劉惠濱 設定擔保債權金額分別為192萬元、250萬元之抵押權，故被告間於系爭房地已無餘值之情形下設定系爭抵押權，顯悖於常理，足認被告間設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均屬虛偽而不存在，係為脫免債務所為。系爭抵押權之設定既非真實，顯難期待被告馬卓康行使塗銷請求權，足認其怠於行使權利，原告為保全債權，自得依民事訴訟法第247條，及民法第113、24
2、767條中段之規定，代位被告馬卓康，請求被告馬卓彬塗銷系爭抵押權登記。並聲明：㈠確認被告間就系爭房地於93年9月24日設定登記之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。㈡被告馬卓彬應將系爭抵押權登記予以塗銷（見本院卷第66頁）。
二、被告方面：㈠被告馬卓彬則以：查被告馬卓康於76年8月20日以系爭房地
向國泰世華銀行設定抵押權，擔保債權金額192萬元，此等房貸之還款期限為15年共180期，還款帳號為被告馬卓康於國泰世華銀行高雄分行之帳號000000000-0帳戶。上開房貸長期均由伊代為繳付，其中78年9月至86年12月繳款金額合計156萬5,728元，有繳款收據簿可稽，另87年1月至91年
8月均由伊於國泰世華銀行高雄分行活儲帳號000000000000號帳戶扣款共56次，金額合計93萬5,606元，亦有帳戶交易明細表為憑。被告馬卓康為擔保因此累積之債務，始以系爭房地為伊設定登記系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告馬卓康未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：被告馬卓康以所有系爭房地，於93年9月24日為被告馬卓彬設定擔保債權總金額210萬元之第三順位普通抵押權。
四、本件之爭點：被告間所為系爭抵押權之設定行為是否虛偽不實？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否代位被告馬卓康，請求被告馬卓彬塗銷系爭抵押權登記？
五、本院之判斷：㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責；；次按民法第87條第1項所定通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之（最高法院100年度台上字第415號判決、101年度台上字第1722號判決意旨參照）。原告主張被告間通謀虛偽設定系爭抵押權一節，為被告馬卓彬否認，揆諸上開說明，應由原告負舉證責任。
㈡原告主張被告馬卓彬並無為被告馬卓康代償210萬元國泰世
華銀行貸款之情事，故系爭抵押權設定係屬虛偽云云。經查：證人 陳秋菁 於本院104年6月11日言詞辯論期日結證稱：
我77年8月7日與被告馬卓彬結婚，馬卓康有向國泰世華銀行貸款，是我每月去幫他繳納貸款的，後來馬卓彬用轉帳方式繳納。當時每月繳納貸款金額1萬5,000元以上，未留存繳款證明，是蓋壹張撕下壹張。當時小孩小自己帶，另有租金收入，我們也有儲蓄生活過得去等語（見本院卷第95、96頁），另就被告馬卓彬有無代償被告馬卓康國泰世華銀行貸款一節，國泰世華商業銀行高雄分行（下稱國泰世華銀行）以104年6月30日國世高雄字第1040000133號函復本院：「查帳號000000000000帳戶戶名為馬卓彬（身分證統一編號：
Z000000000），另來函附件螢光筆所示之匯款係入馬卓康之放款帳號為房貸繳息之用，請查照。」，有該函附卷足稽（見本院卷第56頁），證人陳秋菁證述核與該函及被告馬卓彬所提出國泰世華銀行繳款簿及歷史資料交易明細表（見本院卷第43至53頁）相符，其證詞應為屬實。故依證人陳秋菁證述、國泰世華銀行上開函文及國泰世華銀行繳款簿及歷史資料交易明細表，被告馬卓彬主張其自78年9月起至91年8月止按月代償被告馬卓康國泰世華銀行貸款一節應為可採，若以每月1萬5,000元計算，被告馬卓彬代償金額至少已達
234萬元（1萬5,000元×13年×12＝234萬元），已逾系爭抵押權所擔保債權210萬元，堪認被告馬卓彬就系爭抵押權所擔保之債權210萬元應係存在，原告主張系爭抵押權為虛偽云云，不僅與上揭證據不符，且未提出證據相佐，其主張即屬無稽，要非可採。另原告所稱被告間於系爭房地已無餘值之情形下設定系爭抵押權，且系爭抵押權清償日期約定於94年9月23日，為何被告馬卓彬於94年9月23日後仍持續代償被告馬卓康國泰世華銀行貸款，實屬可疑云云，均屬臆測之詞，亦不足採。
㈢又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而
知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，固為民法第113條所明定，然被告間所為系爭抵押權設定既難認係通謀虛偽意思表示而無效，則原告依民法第113條規定請求被告回復原狀，塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告就其主張被告間所為系爭抵押權之設定行為為虛偽及系爭抵押權所擔保之債權不存在，均不能舉證證明。從而，原告依民事訴訟法第247條，及民法第113、242、767條中段之規定訴請：㈠確認被告間就系爭房地於93年
9月24日設定登記之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。㈡被告馬卓彬應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中華民國104年7月31日
民事第六庭法官吳芝瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月31日
書記官陳鈺甯