裁判字號：臺灣 高雄 地方法院103年訴字第625號刑事判決
裁判日期：民國105年01月14日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第625號
103年度訴字第906號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳俊德指定辯護人本院公設辯護人陳信凱被告 潘云辰 義務辯護人 翁銘隆 律師被告 商丙坤 指定辯護人 蔡長佑 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11919號、103年度偵字第11636號）及追加起訴（103年度偵字第25632號），本院合併審理判決如下：
主文吳俊德犯共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。
潘云辰犯共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。
商丙坤犯共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。
吳俊德、潘云辰、商丙坤被訴殺人未遂部分公訴不受理。
事實
一、商丙坤明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國102年過年前某日，收受其友人 陳水疄 （已歿）交付之可發射子彈具有殺傷力如附表編號一、二所示之改造手槍2支、如附表編號三-六所示子彈共8顆而持有之。嗣於103年初某日，與商丙坤同村之友人姪子因故遭人砍傷，商丙坤應邀於村內之廟宇與對方談判賠償事宜，適潘云辰及吳俊德亦同在場，對方應允以新臺幣（下同）5萬元賠償，並由潘云辰擔任聯絡人與應允賠償之對方聯繫，於103年4月26日凌晨0時許，潘云辰接獲對方來電，告以因無錢賠償，欲與商丙坤相約高雄市○○區○○路○○○巷○○號高雄市立殯儀館（下稱殯儀館）再次談判，潘云辰轉知商丙坤上情後，商丙坤即取出藏放於高雄市仁武區百威複合式釣蝦場KTV（下稱百威釣蝦場）附近之可發射子彈具有殺傷力如附表編號一、二所示之改造手槍2支、具殺傷力如附表編號三-六所示子彈共8顆，夥同吳俊德會合於百威釣蝦場，再一同搭乘由潘云辰駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車至上開談判現場。
吳俊德、潘云辰明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟與商丙坤共同基於未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，共同持有附表編號一-六所示改造手槍2支及子彈8顆前往上開相約談判處，潘云辰駕駛上開車輛於行經高雄市○○區○○路往殯儀館之途中，乘坐於副駕駛座之商丙坤即在車內將附表編號一所示之改造手槍（含上述子彈中之4顆）交予乘坐於駕駛座後方之吳俊德，自己則持有附表編號二所示之改造手槍（含上述子彈中之其餘4顆），於當日凌晨2時14分許，商丙坤、吳俊德、潘云辰至談判現場後因未見對方人馬，即由潘云辰駕車欲自殯儀館離去返回仁武區之際，見前方約20公尺處有2台汽車、約10輛機車，車上人持有木棒、西瓜刀等武器，斯時吳俊德、商丙坤將槍上膛，吳俊德及商丙坤各自從駕駛座後方及副駕駛座位處將上半身伸出車窗外，潘云辰明知商丙坤、吳俊德持有上開槍枝，仍駕車往人群方向駛進，商丙坤、吳俊德各持槍朝對方形成之扇形包圍圈中共開3槍射擊，其中1槍因卡彈未擊出而掉落於現場、其中1槍則擊中騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之于 恩邦 ，致 于恩邦 左腳腳盤粉碎性骨折（商丙坤、吳俊德開槍致于恩邦受傷之事實認定，詳後述乙、公訴不受理部分）。嗣經高雄榮民總醫院發現于恩邦受有槍傷而通報警方至上開現場扣得附表編號四-六之已擊發彈殼2枚、彈頭1枚（另一枚於于恩邦左腳掌內）及尚未擊發之子彈1顆；吳俊德再於同年月29日自商丙坤處取得附表編號一-三之改造手槍2支、子彈5顆後持之向警方投案，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列之：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查公訴檢察官人原以103年度偵字第11919號、103年度偵字第11626號對被告吳俊德、潘云辰進行偵查，另以103年度偵字第25632號對被告商丙坤進行調查，並先對被告吳俊德、潘云辰先行提起公訴，由本院以103年度訴字第625號審理；嗣就被告商丙坤偵查終結後，並於本院103年度訴字第625號案件審理中，以被告商丙坤與被告吳俊德、潘云辰，具有數人共犯一罪之相牽連案件關係，乃以103年度偵字第25632號追加起訴書追加起訴被告商丙坤，由本院以103年度訴字第906號受理。自該追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7條第2款所指「數人共犯一罪或數罪」之要件及同法第265條第1項之「於第一審言詞辯論終結前」規定相符。從而，本件被告商丙坤部分之追加起訴程序自屬合法，先予敘明。
二、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判中到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3規定甚明。被告潘云辰、吳俊德、證人于恩邦、盧○良於警詢中之陳述，對於被告商丙坤而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，查被告潘云辰、吳俊德、證人于恩邦、盧○良前於警詢所為陳述，與其於本院所為之證述，雖有部分情節尚非完全一致，然仍大致相同。就使用證據之必要性而言，就被告潘云辰、吳俊德部分，同一事項已有檢察官偵查時及本院審理時之證述、就證人于恩邦、盧○良部分，同一事項則有本院審理時之證述，可供替代證據使用，並無「無法再從同陳述者取得證言」之情形存在，而有利用上開陳述之必要性。況被告商丙坤已爭執上開證述為審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告3人及其辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院103年度訴字卷第625號卷（下稱本院625號卷）院一卷第42頁背面、第95頁背面、院三卷第59頁、本院103年度訴字卷第906號卷（下稱本院906號卷）第26頁背面）（除上開被告商丙坤就被告潘云辰、吳俊德、證人于恩邦、盧○良於警詢中之陳述爭執其證據能力外），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
（三）又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體方面
一、得心證之理由：
（一）上揭共同非法持有附表編號一-六所示具殺傷力之改造手槍2支、子彈8顆之犯罪事實，業據被告商丙坤、吳俊德坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第11919號卷（下稱偵二卷）第3頁背面至第5頁背面、本院103年度聲羈字第269號卷第6頁、本院625號卷院一卷第15頁背面、第25頁、第41頁、第47頁背面至第48頁、院二卷第42頁、院三卷第60-61、110頁），核與同案被告潘云辰之證述大致相符（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第
11636號卷（下稱偵一卷）第3頁背面、本院625號卷院三卷第70、72頁），且有高雄市政府警察局三民第二分扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽（見高市警三二分偵字第00000000000號卷（下稱警二卷）第17-20頁、第22-27頁）；又扣案之如附表編號一-五所示之改造手槍2支及子彈6顆（包含被告吳俊德持之交與警方之附表編號三之子彈5顆及被告吳俊德於案發現場開槍時因卡彈而遺落現場之附表編號四之子彈1顆（見本院625號卷院三卷第22頁不爭執事項第五點）），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力（詳如附表編號一-四所示）；再依于恩邦之左腳掌確遭子彈射穿受有穿刺傷乙情，有急診診斷單、病例摘要及高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場勘查報告暨相關照片附卷可參（見本院625號卷院一卷第69-70頁、高市警三二分偵字第0000000000號卷（下稱警一卷）第38-78頁），及附表編號六所示彈頭及彈殼，係於案發現場經員警所扣得，因已擊發而無法鑑定是否具殺傷力，惟其彈底批號與附表編號五之子彈相同，且依照片所示（見本院625號卷院一卷第91頁）其彈頭形狀已非屬完整之圓形，應可認定其於擊發前內部填有相當火藥，於擊發時因此動力推進而致彈頭變形，及就其具有殺傷力乙情復為被告所不爭執（見本院625號卷院三卷第21頁），足見被告商丙坤、吳俊德在現場所擊發之如附表編號五-六所示子彈（現場扣得如附表編號四-六之子彈、彈頭及彈殼係由被告商丙坤及吳俊德共同持有之改造手槍所擊發，並致于恩邦受有上開傷害等事實之認定，詳後述丙、公訴不受理部分），亦具有殺傷力，綜上，堪認扣案之如附表所示改造手槍2支為具有殺傷力之改造手槍，扣案之子彈8顆係具有殺傷力之非制式子彈，應甚明確，是認被告商丙坤、吳俊德此部分自白核與事實相符，堪予採信。
（二）訊據被告潘云辰固坦承有於上揭時、地接到對方來電後，即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載被告商丙坤、吳俊德至殯儀館之事實，惟矢口否認有與被告商丙坤、吳俊德共同非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，辯稱：我不知道商丙坤、吳俊德有帶槍上車，他們拿出來射擊時我才知道等語，及其辯護人並辯稱：被告潘云辰並未實際上持有上開槍彈之事實，且其僅係受商丙坤之指示駕車搭載商丙坤、吳俊德至案發地點，無犯意聯絡與行為分擔等語，經查：
1、被告潘云辰於上揭時、地接到對方來電後，即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載被告商丙坤、吳俊德至殯儀館之事實，業據同案被告商丙坤於本院審理時證述明確（見本院625號卷院三卷第62頁背面、第66頁），並有監視器翻拍照片、車籍資料在卷可稽（見警一卷第18-20頁），此部分堪信為真實。
2、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院34年上字第862號判例意旨、最高法院32年上字第1905號判例意旨、最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。另槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂「持有」，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人為持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院101年度台上字第863號判決意旨參照）。
3、被告潘云辰辯稱其不知悉被告商丙坤、吳俊德有帶槍彈上車，於他們拿出來射擊時才知道等語，惟依同案被告商丙坤證稱：我朋友的姪子被砍殺，對方有叫一個人在廟那邊跟我們談，原先說要賠五萬，電話都留潘云辰電話，由潘云辰跟對方聯絡。那天我跟潘云辰在百威釣蝦場坐，對方打電話給潘云辰說錢無法還，邀他去殯儀館那邊談事情，那時吳俊德住在百威釣蝦場旁邊，我就把他叫過來，我聽潘云辰說那邊很多人，所以想說要帶槍防身，用不是透明的袋子裝槍和子彈。當天我帶兩支槍，自己持一支，另一支是我上車之後就連同子彈一起交給吳俊德，我交槍給吳俊德之後，潘云辰才知道我帶槍過去，在車上時我的槍有拿出來，我手握槍柄、槍管朝下，我們三人是在百威釣蝦場一起乘車出發，到殯儀館要開車十幾分鐘才會到，我不知道這十幾分鐘吳俊德有無將槍上膛，因為我坐在副駕駛座，吳俊德坐在駕駛座後方，到現場時他們10幾台機車把路擋住、追我們，我們拔槍出來，他們才走。後來潘云辰帶我們回家時，我在車上把兩支槍收起來，過兩天吳俊德再拿去投案，我沒有指揮潘云辰如何開車，是他自己開的等語（見本院625號卷院三卷第60-69頁），及同案被告吳俊德證稱：我上車之後，商丙坤直接伸手往後拿槍及子彈給我，拿到槍十幾分鐘才到殯儀館。（問：有無問商丙坤說拿槍要做什麼？）之前他們在處理這件事情的時後就稍微有在說了，他拿槍給我，我就知道應該是要給我防身，現場對方10幾台摩托車都有載人，都有拿西瓜刀，離我們約20公尺，我們的車一直向前，過去後，好像有兩台汽車追我們，我緊張所以把槍拿出來往地上開一槍，然後我們的車就衝過去了。（問：看到對方為何不離開？）我不知道，車子不是我開的等語（見本院625號卷院三卷第77-79頁背面、第82頁及背面），堪認被告商丙坤自百威釣蝦場出發時，即已用袋子包裝攜帶本案之槍、彈於身，出發之時縱其未告知被告潘云辰（見本院625號卷院三卷第61頁），然於上車後，隨即將其中一把手槍交給被告吳俊德，且被告商丙坤於至殯儀館之十幾分鐘車程中，即於車內以手握槍柄、槍管朝下之方式持槍，顯就其持有槍、彈一事無欲隱瞞潘云辰之意，且車內空間狹小，自副駕駛座位將手槍交付與乘坐於駕駛座後方之人，二人動作亦在其屬於乘坐於駕駛座之人視線範圍內，是被告商丙坤於本院審理中證稱其於車上交付槍彈與被告吳俊德時，被告潘云辰知道 伊有 帶槍等語，應符常情，堪以採信；並參以被告潘云辰於本院審理中自陳：當天對方打電話給我，說要談這件事情，有嗆聲，叫我們人準備多一點，我就跟商丙坤講，他離開一陣子，回來就說要出發去找他們談，之後我看到吳俊德過來，到現場之後看到他們人很多，10幾台機車及2、3台汽車把我們圍起來，我們就要走，我緊張就往前衝。（問：你要走，他們圍在前面，你怎麼走？）我緊張就直接過。（問：為何你不要迴轉，還要往前衝？）因為從那邊走比較順路，不用繞路等語（見本院625號卷院三卷第70-72頁、第73頁背面至第74頁）， 益徵 被告潘云辰明知係因先前談妥之賠償事宜破局，對方遂相約至殯儀館談判，且斯時對方係電聯被告潘云辰，並與之嗆聲，告以人準備多一點等語，衡情，被告潘云辰對雙方要談判之緊張情勢已有知悉，應即得知赴現場後可能之危險情狀，然最後卻僅有同案之被告共三人前往赴約，且至談判現場見對方人車數量均為被告方之數倍，並均攜有武器，被告潘云辰卻未選擇其他行走路線以迴避危險，反而朝對方人群方向衝去，洵堪認定被告潘云辰知悉被告商丙坤、吳俊德手中持有槍、彈，而得與對方較勁故而為之，綜上，堪認被告潘云辰於駕車前往殯儀館之路上時，應已知悉被告商丙坤、吳俊德有持槍彈之情事；而被告潘云辰於此情形下，仍同意搭載被告商丙坤、吳俊德至殯儀館，顯示被告潘云辰主觀上亦已對於本案槍彈有執持占有之意思，客觀上亦已將之置於自己實力得為支配之狀態，故被告潘云辰自駕駛車輛搭載被告商丙坤、吳俊德後，於被告商丙坤在車上交付本案槍彈與被告吳俊德之時起，即與被告商丙坤、吳俊德共同持有本案槍彈，堪以認定，被告潘云辰空言以上開辯解，否認共同持有之責，實屬無據。
（三）綜上，本案事證明確，被告3人之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告商丙坤、吳俊德、潘云辰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告3人就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告3人以一持有之行為，同時持有改造手槍2枝、附表編號三-六所示子彈8顆，係同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
（二）按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。所謂「供出槍砲、彈藥、刀械之來源」，係指具體供出上游槍械之來源而言。如僅供出共犯，即不得依前開規定減輕其刑（最高法院99年台上5469號判決意旨參照）。查被告商丙坤、吳俊德雖於偵查及審判中均自白持有改造手槍及子彈之犯行，被告吳俊德並供出其持有本案槍彈之來源為被告商丙坤，然被告商丙坤與吳俊德係為共同正犯，業已敘述如上，故與上開規定不符，無從據以減刑；被告商丙坤雖供出其持有本案槍彈之來源為陳水疄，然陳水疄已死亡，有戶籍資料查詢結果可稽（見625號卷院一卷第64頁背面），顯見本件並無因被告商丙坤供述槍枝來源而查獲或防止重大危安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定有間，自無從依該規定減輕或免除其刑。被告商丙坤、吳俊德之辯護人辯護稱有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定適用等語，自無可採。
（三）另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。經查，被告吳俊德於103年4月29日持附表編號一-三所示改造手槍2支及子彈5彈至警局投案前，承辦之員警業已依據被告潘云辰於警詢時之供述而調閱被告商丙坤之戶籍資料，進而知悉被告吳俊德為其兄弟且排行第五，再依案發時監視器畫面拍攝之影像予以比對後，得知被告吳俊德即為被告潘云辰供述綽號「 伍仔 」之槍手等情，有高雄市政府警查局三民第二分局103年9月29日高市警三二分偵字第00000000000號函、本院辦理刑事案件電話紀錄表可證（見本院625號卷院一卷第83-86頁、院二卷第4頁）。是承辦員警既依前揭情事，而可合理懷疑被告吳俊德有涉犯本案之犯行，縱被告吳俊德於員警通知其到案前，即持本案槍彈至警局坦承犯行，然員警對其涉犯本件犯行既已發覺，依前揭說明，自不符合自首之要件，附此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，本院審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告3人於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有如附表編號一-五所示槍、彈，犯罪情節非輕，又被告3人僅因為他人處理紛爭即持槍、彈赴約，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；又被告商丙坤持有附表編號一-五所示槍、彈，期間已逾1年許，前並有施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜案件之紀錄，惟念及其於犯後坦承犯行，並主動交付附表編號一-三所示槍、彈與被告吳俊德投案，顯示願意面對其法律責任之犯後態度；被告吳俊德前有施用毒品、傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例之紀錄，惟於本件於犯後坦承犯行，並主動報繳附表編號一-三所示槍、彈，犯後態度良好；被告潘云辰前無犯罪紀錄，惟其犯罪後仍持否認之態度；且參酌被告商丙坤係為他人處理賠償破局事宜，方導致本案發生，係居於重要關鍵地位，被告吳俊德純係因被告商丙坤而加入本案，被告潘云辰主要負責聯絡及駕駛工作，屬較為次要之參與犯罪之角色分工，另參以被告商丙坤、吳俊德非法持有槍、彈侵害之法益程度較為嚴重（該二人均開槍，並致于恩邦受傷，詳乙、公訴不受理部分），惟被告3人均業已與于恩邦和解等情（見本院625號卷院三卷第128頁）；復酌以被告商丙坤自陳國小畢業之智識程度，從事汽車電機、每月收入30,000元，被告吳俊德自陳國中畢業之智識程度、從事電焊工作、每日收入1,500元，被告潘云辰自陳高中畢業之智識程度、目前無業等情，並審酌查扣槍、彈之數量，暨被告3人之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別就被告吳俊德、潘云辰、商丙坤所犯之罪，依序量處如主文所示之刑，所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。
（五）扣案之如附表編號一-二所示改造手槍2枝，具殺傷力，業如上述，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。而扣案如附表編號三-四所示之子彈6顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定時試射結果，可擊發，認具有殺傷力，惟因已擊發而不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，並非違禁物，故不予宣告沒收；另扣案經被告商丙坤、吳俊德擊發（此部分事實之認定，詳乙、公訴不受理部分），於案發現場所採集之如附表編號五-六所示之彈頭、彈殼，因已經擊發而不具殺傷力，非屬違禁物，毋庸沒收，附此敘明。
乙、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告吳俊德、商丙坤及潘云辰於103年4月26日凌晨2時10分許，至談判現場後因未見對方人馬，旋於凌晨2時14分許自殯儀館欲離去返回仁武區之際，見前方約20公尺處有2台汽車、約10輛機車，車上人持有木棒、西瓜刀等武器，不但未掉頭離去，反而共同基於殺人之犯意聯絡與行為分擔，被告吳俊德、商丙坤將槍上膛，並將上半身伸出車窗外，被告潘云辰明知商丙坤、吳俊德持有上開槍枝，仍駕車往人群方向駛進，被告商丙坤、吳俊德持槍朝對方形成之扇形包圍圈中共開3槍射擊，其中1槍因卡彈未擊出而掉落於現場、其中1槍則擊中騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之于恩邦，由于恩邦後載之 盧政良 即時將于恩邦送往高雄榮民總醫院急救，于恩邦之傷勢因而僅止左腳腳盤粉碎性骨折，未發生死亡之結果而未遂，因認被告商丙坤、吳俊德、潘云辰共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、訊據被告吳俊德固坦承有於案發現場開一槍，另一槍則因卡彈而致子彈掉落現場之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：因對方約有20人，且均持西瓜刀，伊才朝地上開槍警告，沒有朝人群開槍，並無殺人之犯意等語；其辯護人並辯稱：被告吳俊德開槍係在嚇阻對方，並無殺人故意等語。
訊據被告 商丙坤固 坦承有於案發現場將身子探出車窗，並持槍嚇阻對方之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：
伊並未開槍等語；其辯護人並辯稱：于恩邦所受傷勢應係同夥之人槍枝走火或係其自己持槍擊發所致，無法證明于恩邦左腳內彈頭及現場之子彈係由被告吳俊德所擊發等語。訊據被告潘云辰固坦承有駕駛車輛搭載被告商丙坤、吳俊德至案發現場之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊只是單純開車等語；其辯護人並辯稱：被告潘云辰並無開槍，僅係受被告商丙坤指示開車而已，未與被告吳俊德、商丙坤有何行為分擔或犯意聯絡，且無法證明現場扣得子彈及于恩邦腳內之子彈係由被告商丙坤及吳俊德持有之手槍所擊發等語，經查：
（一）被告吳俊德有於案發現場開一槍，另一槍則因卡彈而致子彈掉落現場之事實，業據同案被告潘云辰、商丙坤證陳明確（見高市警三二分偵字第0000000000號卷（下稱警卷）第2頁、警一卷第4-5頁、偵一卷第3-4頁、偵二卷第31頁背面、第41頁背面、本院906號卷第20頁），並有監視器翻拍照片、高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場勘查報告暨相關照片可稽（見警一卷第18-19、38-78頁）；被告商丙坤有於案發現場將身子探出車窗，並持槍指向對方人群之事實，有監視器翻拍照片可證（見警一卷第18-19頁）；被告潘云辰有駕駛上開車輛搭載被告商丙坤、吳俊德至案發現場之事實，業經本院認定如上，綜上，足認被告商丙坤、吳俊德、潘云辰上開任意性自白，與事實相符，堪信為真。
（二）被告商丙坤雖辯稱其僅持槍嚇阻對方，並未開槍等語，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信；供述證據，彼此或前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許；證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院102年度台上字第1350、1329、1299號判決要旨參照）。查被告潘云辰於本院審理時固證稱：到現場時沒有看到誰開槍等語（見本院625號卷院三卷第70頁背面）、被告吳俊德於本院審理時固證稱：商丙坤沒有開槍等語（見本院625號卷院三卷第78頁），然被告潘云辰、吳俊德先前已於偵查中及本院準備程序中證陳被告商丙坤有開槍等情節在卷（見103年度偵聲字第284號卷第10頁、偵一卷第3頁背面至第4頁、偵二卷第41頁背面、本院625號卷院一卷第15頁背面、第41頁背面、第95頁），是上開同案被告前後證詞不一，則其等於本院審理時所證稱「沒有看到被告商丙坤開槍」及「被告商丙坤沒有開槍」云云，是否屬實，本即有疑。又被告潘云辰於本院審理時就案發當天之狀況，多稱不知道等語，然於偵查中則對案發當天過程及細節均能詳細描述，與被告吳俊德前於偵查及本院準備程序時所證陳之內容均大致相符，亦無明顯矛盾或齟齬不一，本院審酌被告潘云辰、吳俊德就被告商丙坤是否有開槍乙節於偵查中之證述及本院準備程序中陳述時，被告商丙坤尚未經檢察官起訴而未併入本案審理，應未受到他人影響，較無人情壓力，亦未受外界之污染，自以其等前所為之證陳情節較具憑信性；再依被告商丙坤自陳：我當天帶8顆子彈，我拿4顆、4顆給吳俊德，吳俊德後來還我2顆，兩支槍我都收起來，過兩天我弟弟（即吳俊德）再拿去投案等語（見本院625號卷院三卷第63頁背面），並參以被告吳俊德係持附表編號一-三之改造手槍2支及子彈5顆投案，而員警於案發現場係查扣附表編號四-六之子彈1顆、彈殼2枚及彈頭1枚（另一枚係於于恩邦左腳掌中），益徵被告商丙坤、吳俊德於現場時應係共開三槍，衡以被告吳俊德自承有開一槍，另一槍則因卡彈而致子彈掉落現場，再參諸被告商丙坤自承於案發現場將身子探出車窗，並持槍指向對方人群之事實，則綜合上開證詞及現場扣得子彈之數目等情，洵堪認定被告商丙坤亦有擊發一槍，而有開槍之犯意與犯行，是被告商丙坤上開辯稱，不足採信。
（三）被告潘云辰、商丙坤之辯護人雖辯稱：依內政部警政署刑事警察局104年1月8日刑鑑字第0000000000號函說明七所示，堪認現場扣得之子彈、彈頭及彈殼非由本案被告所擊發等語，查上開函文說明七內容略以：「送鑑槍枝2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）之試射彈頭、殼，經與高雄市政府警察局三民第二分局103年5月12日高市警三二分偵字第106163號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「于恩邦遭槍擊案」內彈頭2顆（現場編號01、05）、彈殼2顆（現場編號02、04）比對結果：（一）彈頭部分：2顆（現場編號01、05），其來復線特徵紋痕不足，無法認定是否由該2槍枝所擊發。（二）彈殼部分：2顆（現場編號02、04），其彈底特徵紋痕不足，無法認定是否由該2槍枝所擊發。」（見本院625號卷院一卷第162頁背面），然本案附表所示槍、彈均為非制式之槍、彈，而改造手槍之槍管內非必均有如制式手槍般穩固之來復線，自不因刑事警察局有為上開說明七之內容，即得遽認現場扣得之子彈、彈殼及彈頭必定非由本案附表編號一-二所示槍枝所擊發乙節，本院自得綜合卷內證據以認定事實，先與敘明；經查，證人于恩邦證稱：當天手機內與朋友之群組內容顯示朋友們在果貿社區我家樓下的公園，只知道要去講事情，我到場時有7、8個人，路上陸續有增加，我讓盧○良載，到高雄市立殯儀館時有10幾台機車、1、2台汽車，其他人有帶棒子、刀子，沒有看到有人帶槍。我們要進去殯儀館的出口那邊有看到他們的車子，他們剛好要開走，到殯儀館中間位置時換我載盧○良，我當時停在一台車旁邊，我坐在機車前面，左腳踩在地上，背對他們（指被告），他們又開車繞回來，我聽到一聲槍響瞬間子彈就從我左腳旁邊打進來，他們往我們人群衝過來，大家才散開，不太記得後續是否有槍聲，是盧○良載我去榮總等語（見本院625號卷院三卷第83頁背面至第87頁），及證人盧○良證稱：當時我跟于恩邦騎進去，停在那邊，過沒多久有車過來，聽到槍聲後，于恩邦突然說他腳很痛，才知道他中槍，我們就騎進去高雄市立殯儀館，等他們都散了以後，我們才去榮總。我聽到2聲槍聲，聽到第一聲槍聲後轉頭看到是紅色的車子，好像有聽到第2響，間隔5-7秒。我們沒有追對方，是對方朝我們衝過來，我們就散開了等語（見本院625號卷院三卷第92-94頁），並參照監視器錄影畫面之勘驗結果：【10：17～10：41】車號00-0000號紅色自小客車自銀幕左下方出現，並往銀幕右上方，嗣左轉往銀幕上方中間部分行駛。【14：44～14：58】車牌不明之自小客車往銀幕下方行駛。期間後方亦有機車往銀幕下方駛去。【14：59～15：01】此時，如15：06圖示有人頭伸出車外之車輛（下稱該車輛）出現行駛至銀幕中央【15：
02～15：05】該車輛往銀幕左下方行駛【15：06】該車輛（紅色）有兩個人伸出車外（畫面右邊是被告吳俊德，左方為被告商丙坤）【15：08～】該車輛往銀幕左下方行駛消失畫面中。則依據上開證人之證詞，並佐以案發時之監視器錄影畫面，堪認被告3人搭乘車號00-0000號紅色自小客車至現場時，對方尚未到達，嗣被告3人左轉時方與對方車輛錯身，斯時對方車輛均朝殯儀館之方向行駛，被告3人旋又迴轉駛至火化廠巷口，此時被告吳俊德自駕駛座後方、被告商丙坤則自副駕駛座起身，2人之上身均伸出車外，作勢持槍朝對方車輛聚集處開槍，于恩邦之左腳掌旋即於聽到槍響後中彈，被告3人乘坐之車輛並持續朝對方車輛聚集處駛進等情；又于恩邦之左腳掌遭射傷後，子彈彈頭卡於其左腳掌內，因此受有穿刺傷，並致其左腳腳盤粉碎性骨折乙情，業據于恩邦陳稱在卷（見偵二卷第50頁），並有急診病例摘要及診斷單、高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場勘查報告暨相關照片附卷可參（見本院625號卷院一卷第69-70頁、警一卷第38-78頁），足徵于恩邦左腳掌受有傷害與被告商丙坤及吳俊德共同開槍之行為具有因果關係，堪以認定。
（四）至被告商丙坤之辯護人辯稱：于恩邦之槍傷係由同夥之人槍枝走火或其自己持槍擊發所致等語，惟依被告商丙坤證稱：他們手上都有拿東西，但我沒注意看，不知道對方拿什麼凶器等語（見本院625號卷院一卷第61頁背面至第62頁），被告潘云辰證稱：有看到他們手中拿東西，但因為我開車，沒有辦法認真看他們手中拿什麼東西等語（見本院625號卷院一卷第71頁），被告吳俊德證稱：我有看到幾乎每台摩托車後面都有載一人，都有拿西瓜刀，我沒有看到槍，因為我離對方約20公尺等語（見本院625號卷院一卷第78頁背面至第79頁），及參照證人于恩邦前開證稱沒有看到其同夥之其他人有帶槍等語，顯無證據可資認定與于恩邦同夥之人有持槍之情形，誠難以認定于恩邦所受槍傷係因同夥之人槍枝走火所致；酌以高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場勘查報告之編號23、24號照片上雖載明「被害人右手（初步不排除被害人自己持槍擊發）」、「被害人左手（初步不排除被害人自己持槍擊發）」（見警一卷第53頁），然依證人于恩邦證稱：我到醫院的時候，他們有驗我手上有無火藥，就沒有火藥等語（見本院625號卷院三卷第88頁背面），此外，並無其他證據足資證明係由于恩邦自己開槍致傷，是被告商丙坤之辯護人上開辯稱，亦屬無據。
（五）被告潘云辰及其辯護人雖辯稱其係受被告商丙坤指示開車而已，未與被告吳俊德、商丙坤有何行為分擔或犯意聯絡等語，然查，於案發現場時，被告商丙坤並未指示被告潘云辰開車，被告潘云辰並自承其係因緊張、不想繞路等因素故直接往對方人群方向衝等節，業經被告商丙坤、潘云辰證 陳如上 ，又本院既已認定被告潘云辰知悉被告商丙坤、吳俊德持有槍、彈乙情如上，而依上開勘驗案發時監視器錄影畫面之結果，顯示被告潘云辰駕車離去殯儀館後又迴轉，於其持續往對方車輛駛進之途中，被告商丙坤、吳俊德方持槍伸出車外對人群開槍，則被告潘云辰既知悉對方人車眾多，並攜有武器，卻不畏懼其等人數甚少，而仍駕車朝之衝入，應係被告潘云辰對於被告商丙坤、吳俊德會於其駕車朝對方駛進時開槍乙情有所認識，又對方人數眾多，業據其等證述如上，被告潘云辰主觀上必定認識被告商丙坤、吳俊德朝人群開槍之行為可能會致不特定人中彈之情；再依高雄市00000000000000000000000000000於○○路000巷00號前（由南往北）南下快車道上採獲（編號2）擊發90彈殼乙枚（彈底批號USA9MMXl9MKII）、往北延伸15公尺南下車道旁水溝蓋上採獲（編號3）90子彈乙發（彈底批號USA9M）、繼續往北延伸20公尺車道雙黃線上採獲（編號4）90彈殼乙枚（彈底批號USA9MMXl9MKII）、編號4旁採獲（編號5）彈頭乙枚等物。」（見警一卷第40頁），足徵被告潘云辰駕車朝對方人群處前進之行為，致其等與對方人群之距離縮短，使被告商丙坤、吳俊德開槍擊發出之子彈越往北移而越接近人群，客觀上已升高人群中不特定人中彈之危險，且亦確實致于恩邦受有槍傷，已敘述如上，綜合上情，堪認被告潘云辰就被告商丙坤、吳俊德之開槍行為有犯意聯絡及行為分擔，故被告潘云辰上開辯稱，不足採信。
（六）綜上所述，被告3人間就其等向對方人群開槍並致于恩邦受有前揭傷害之犯行具有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
三、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、44年台上字第373號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。經查：
（一）本件被告3人共同持附表編號一-二所示具殺傷力之改造手槍，朝對方人車開槍射擊，致于恩邦左腳掌受有穿刺傷，因此致其左腳腳盤粉碎性骨折等情，業已敘述如上，又依高雄榮民總醫院104年8月20日高總管字第0000000000號函說明二：「（一）病患（即于恩邦）於103年4月26日至本院急診時，外觀可見左足一穿刺傷口，病人意識清楚可對答，生命徵象穩定。（二）病患在急診處置完成後，於當日收治骨科住院治療，於103年4月30日出院，共住院4天。
（三）病患於103年4月30日離院。（四）病人離院時狀況穩定，生命徵象穩定。」（見本院625號卷院二卷第199頁），另證人于恩邦證稱：左腳腳掌傷好了，走路正常，但壓會痛，沒有比以前站的久等語（見本院625號卷院三卷第83頁背面），則綜觀被害人于恩邦之傷勢，尚難謂屬重要部位之致命傷，且被害人傷口已癒合，情況已漸好轉，並無就醫之立即需求下，難認其所受傷勢已達嚴重毀損之程度。
（二）又被告3人係為處理他人之賠償事宜而至現場與于恩邦同夥之人談判，已如前述，原訂賠償之金額為5萬元，金額非鉅，又非屬被告3人之債權，被告3人當無因此而生槍殺他人之動機，且被告3人與于恩邦原不相識，亦無怨仇，業據于恩邦證述在卷（見本院625號卷院三卷第84頁），則被告3人既係為他人之紛爭而至現場談判，于恩邦亦同為該他人紛爭事件而至現場助勢，被告3人及于恩邦均非紛爭事件當事人，非有夙怨或深仇大恨，故能否僅因此一偶發性之紛爭即推認被告3人有殺人之動機，尚屬有疑；再者，被告3人朝人群中開槍後於警方到場前即自行離去，並無追殺于恩邦等情，業經于恩邦證稱在卷（見本院625號卷院三卷第90頁背面），倘被告3人自始即有殺害于恩邦之意，以當時于恩邦手無寸鐵之情形，其等大可繼續朝于恩邦之要害開槍攻擊，然被告3人並未如此，而係於距離約20公尺之行駛中車輛上朝人群中開槍，因斯時于恩邦之左腳置放於地上，因而中彈，業經證人于恩邦、被告吳俊德證稱於上，益可見被告3人當時之行為，應僅係示威、警告在場之對方同夥人之意味甚明。
（三）綜上，本院審酌被告3人之犯案動機、行兇之部位、傷害程度及下手之輕重等情狀，認被告3人當日所為之目的，僅意在示威、警告于恩邦之同夥人，應僅基於傷害之犯意而為之，而非基於殺人之犯意。
四、被告3人共同持槍並開槍之行為，造成于恩邦受有前述傷害，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告3人所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未合。另按第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論；又告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第第303條第3款定有明文。本件被害人于恩邦並未對被告3人提出告訴，經于恩邦陳稱在卷（見本院625號卷院三卷第91頁），揆諸上揭規定，自應就此部分諭知不受理之判決。又刑事訴訟法得以就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以有罪或免刑判決為限，本案經審理結果，既認被告3人所犯為傷害罪，且因未據告訴而為不受理判決，自無適用同法第300條變更起訴法條之必要（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可資參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰到庭執行職務中華民國105年1月14日
刑事第十一庭審判長法官陳銘珠
法官王令冠法官蔣文萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月14日
書記官楊馥華附表：
┌──┬─────┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────┼──┼──────────────────────┤│一│改造手槍（│壹枝│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：│││槍枝管制編││槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿│││號：110213││BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│││3585，含彈││金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈│││匣1個）││使用，認具殺傷力，有該局103年6月20日刑鑑字第│││││0000000000號鑑定書1份在卷可證（見偵二卷第60│││││頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────────────┤│二│改造手槍（│壹枝│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：│││槍枝管制編││槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿半│││號：110213││自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊│││3586，含彈││發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力│││匣1個）││，有該局103年6月20日刑鑑字第0000000000號鑑定│││││書1份在卷可證（見偵二卷第60頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────────────┤│三│子彈│伍顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：│││││認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5│││││mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷│││││力，有該局103年6月20日刑鑑字第0000000000號鑑│││││定書、104年1月8日刑鑑字第0000000000號函在卷│││││可證（見偵二卷第60頁、本院625號卷院一卷第162│││││-163頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────────────┤│四│子彈│壹顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：│││││認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬│││││彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局│││││103年7月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104│││││年11月19日刑鑑字第0000000000號函在卷可證（見│││││本院625號卷院一卷第88頁、院三卷第30頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────────────┤│五│彈頭、彈殼│壹顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：│││（影像一至││認均係已擊發之非制式金屬彈頭、彈殼，有該局│││四）││103年7月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在│││││卷可證（見本院625號卷院一卷第88頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────────────┤│六│彈頭、彈殼│壹顆│經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：│││（影像七至││認均係已擊發之非制式金屬彈頭、彈殼，有該局│││十）││103年7月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在│││││卷可證（見本院625號卷院一卷第88頁）。│└──┴─────┴──┴──────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。