臺灣高等法院99年度上易字第2094號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2094號刑事判決

裁判日期：民國100年01月25日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2094號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳正春上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第403號，中華民國99年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵緝字第1012號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪、定執行刑暨強制工作部分均撤銷。
吳正春共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
吳正春其餘被訴竊盜附表編號二、三所示機車部分，均無罪。
事實
一、吳正春前於民國87年12月間因竊盜案件，經本院於89年8月22日以89年度上易字第2581號判決判處有期徒刑1年確定；又因加重竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於91年3月28日以91年度易字第415號判決判處有期徒刑1年確定。嗣經法院裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於90年5月17日入監，於91年11月5日縮短刑期假釋出監，於92年2月2日假釋付保護管束期滿執行完畢（於本件構成累犯）。仍不知悔改，於96年
3月15日21時前某時，與 許宇宏 （業經臺灣桃園地方法院96年度易字第1162號判決判處有期徒刑4月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由吳正春騎乘機車搭載許宇宏，途經台北縣板橋市○○路○○○巷○○號前，見 楊金昆 所有牌照號碼K6U-693號機車停放路旁，認有機可乘，由許宇宏在旁把風，吳正春持所有自製客觀上足以危害人身體、生命、安全，具有危險性之兇器T型萬能鑰匙1支，啟動上開機車引擎，行竊得手。吳正春將竊得之上開機車騎至桃園縣○○鄉○○路○○號許宇宏開設之「詳祐機車行」（下稱機車行），藏放在機車行後方，將機車牌照拆卸，改懸掛自他處取得、牌照號碼J8Z-808號車牌。迨至96年5月13日11時30分許，為警在機車行查獲，並扣得吳正春所有供竊取上開機車使用之T型萬能鑰匙1支（業經臺灣桃園地方法院96年度易字第1162號判決諭知沒收後已銷毀）。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、檢察官上訴範圍關於上訴人即被告吳正春被訴於96年5月6日晚上7時前之某時，在臺北縣板橋市○○路○○巷○○號前，竊取被害人 蔣富梅 所有車牌000-000號重型機車部分，原判決業經諭知此部分無罪，而檢察官上訴書僅敘述關於原判決有罪部分上訴理由，並請撤銷原判決科刑部分，於本院到庭實行公訴檢察官亦陳明檢察官未就原判決諭知無罪部分提起上訴（見本院卷第71頁），是此部分不在檢察官上訴範圍，先予敘明。
二、證據能力
（一）證人許宇宏於警詢之供述無證據能力。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經核證人即共犯許宇宏於警詢之供述，與審判中所證尚屬相符（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11055號卷㈠第9至16頁、第136至138頁、原審易字卷第68至71頁），即與上開規定不合，自無證據能力。
（二）證人許宇宏、 吳純玉 於檢察官訊問時之證述（見偵字第11055號卷㈠第118至123頁、同卷㈡第31至36、17至21、40至47頁、98年度偵緝字第1012號卷第39至44頁），均有證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第258條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。證人許宇宏、吳純玉於檢察官訊問時（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11055號卷㈠第118至123頁、卷㈡第31至36、17至21、40至47頁），檢察官已令具結，被告並未釋明如何顯有不可信之情形，依上開說明，均有證據能力，自得作為本案之證據。又證人許宇宏於檢察官訊問及原審審理時，業以證人身分具結陳述，被告雖於本院聲請再傳喚許宇宏出庭對質，惟本院傳喚及拘提證人許宇宏無著，併予敘明。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、檢察官於審判期日，對本案全部證據之證據能力均表示無意見，且就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告否認與許宇宏共同竊盜上開機車，辯稱：許宇宏推卸罪責給伊，以求輕判，而為不實陳述云云。惟查，上開事實，業據證人即共犯許宇宏於檢察官訊問時及原審審理中證述明確（見偵卷第39、40頁、原審易字卷第68、69頁），而證人許宇宏與被告並無夙怨嫌隙，業經被告供認在卷（見原審易字卷第23頁反面），兼衡證人許宇宏與被告共同行竊所犯竊盜罪，業經臺灣桃園地方法院於97年2月22日以96年度易字第1162號判決判處有期徒刑4月確定，且於98年8月4日檢察官訊問時、原審99年7月19日審判期日為證述前，已經執行完畢（見原審易字卷第68頁背面、本院卷第53頁），當無甘冒偽證罪責而虛構捏造誣陷被告之必要。又被害人楊金昆於警訊中指訴機車失竊一節明確，並有贓物認領保管單1紙、現場查獲照片1紙附卷可資佐證，及被告自製之T型萬能鑰匙1支扣案可稽。被告雖辯以：機車行是許宇宏開設，伊沒有參與，要不然許宇宏當天被查獲，直接就帶警員到伊住處抓人就好了云云。然以被告於原審供稱：「（問：你當時住那裡？）跟伊女朋友住一起，在桃園中正路再過去那一條，詳細地址伊不清楚，但是許宇宏知道伊住哪裡。（問：一直到96年5月13日當天你還住在這邊？）當天沒有，當天伊住在現在住的地方，就是伊的戶籍址。（問：你土城的現住地許宇宏否知道？）他知道，但是他不知道第幾樓。（問；也就是在96年5月13日時，你有兩個住所，一個是桃園市○○路，一個是土城？）土城那是伊另外一個女朋友，所以那段期間伊不是在桃園就是在土城，伊大部分都在土城。」等語（見原審易字卷第51及其反面頁），足徵被告尚無固定住所。且證人吳純玉於96年5月13日檢察官訊問時證稱：其自
96年3月份開始，跟許宇宏住在機車行，當時機車行有許宇宏及吳正春，我們兩個（指吳純玉及許宇宏）被抓，機車行就沒有住人等語（見偵字第11055號卷㈠115、116頁），亦證及查獲前被告住在機車行內乙節，則證人許宇宏難以確知被告住居所，帶同警方查辦，即符情理，自難採為有利被告之認定。被告所辯洵屬事後避就之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告持用之T字型萬能鑰匙1支，其外觀宛如T型板手與螺絲起子之混合體，有照片1張在卷可佐（見偵字第11055號卷㈠第70頁），該鑰匙之功能與危險性，與螺絲起子如出一轍，非不得持以行兇，客觀上足對他人生命、身體、安全造成危害，顯為刑法第321條第1項第3款所指之兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與共犯許宇宏有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，容有未洽，應予變更起訴法條。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）吳正春前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於76年度易字第2444號判決判處有期徒刑2年2月，刑後強制工作2年，經本院以77年度上訴字第374號判決撤銷，改判為有期徒刑1年，刑後強制工作
2年，並經最高法院以79年度臺上字第2003號判決駁回上訴確定，於80年2月13日入監，於80年7月27日執行完畢；又因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院判決定應執行1年2月，於82年12月28日入監，於83年6月7日執行完畢；再因常業竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以83年度易緝字第57號判決判處有期徒刑4年，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，經撤回上訴後確定，於85年12月4日入監，於87年8月14日縮短刑期假釋出監，並於89年9月2日假釋付保護管束期滿執行完畢；復因竊盜案件，經本院於89年8月22日以89年度上易字第2581號判決判處有期徒刑1年確定；又因加重竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於91年3月28日以91年度易字第415號判決判處有期徒刑1年確定，後2案經裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於90年5月17日入監，於91年11月5日縮短刑期假釋出監，並於92年2月2日假釋付保護管束期滿執行完畢，足見被告猶未痛思改過，再犯本件加重竊盜罪，犯後飾詞卸責，檢察官就此具體求刑1年2月（見原審易字卷第74頁），無違罪刑相當原則，原審僅判處有期徒刑1年，致檢察官提起上訴指摘，原審量刑過輕，已有未合。（二）扣案T字型萬能鑰匙1支，已於共犯許宇宏另案宣告沒收而銷燬，客觀上已不存在，有臺灣桃園地方法院檢察署97年4月8日之扣押（沒收）物品處分命令1份在卷可查（見原審易字卷第37頁），自無從再為沒收，原判決再諭知沒收，亦有未洽。被告上訴否認犯本件加重竊盜罪，指摘原判決此部分不當，雖非有據，惟原判決關於附表編號一部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應就此部分及定應執行刑、強制工作部分撤銷改判。爰審酌被告曾有多次竊盜前科，不思勉力悔改，為圖蠅利，攜帶自製萬能鑰匙，與許宇宏共同行竊他人機車，造成他人行車不便及財產損失，亦危害社會秩序安寧，犯後猶飾卸罪責，道德觀念薄弱，惟所竊得財物價值非鉅，已由被害人領回機車，有卷附贓物認領保管單1份（見偵字第11055號卷㈠第42頁）可稽等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。又被告犯罪時間係在96年4月24日之前，其係於97年3月31日因本案經臺灣桃園地方法院檢察署通緝，有通緝書在卷可佐（見偵緝字第1012號卷第1頁），惟係中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行後始經通緝，應無同條例第5條不得減刑之適用，爰依同條例第2條第1項第3款規定減刑為有期徒刑7月。扣案之T型萬能鑰匙1支，業已宣告沒收而銷燬，客觀上已不存在，自無從再為沒收。至於其餘扣案物品（見原審易字卷第31至34頁，保管字號：99年度刑管字第0998號），業據許宇宏供述為其所有（見偵字第11055號卷㈠第118頁），不足證明與本案論罪科刑部分有關，均不予宣告沒收。又竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」，係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度臺上字第6125號判決意旨）。又保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官釋字第471號解釋可資參照。被告係犯1次竊盜罪，尚難即認被告有犯罪習慣，依被告行為之嚴重性、對於未來行為之期待性，就憲法比例原則之規範，認本案量處有期徒刑1年2月，已足收懲儆之效，尚無達須以保安處分預防矯治而對被告宣告強制工作之必要，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告吳正春與許宇宏共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年3月21日中午12時前之某時許，在桃園縣中壢市○○路○○號前，共同竊取被害人 翁育蓉 所有停放在上開地點之N6F-057號機車（如附表編號二），及於96年5月5日凌晨2時30分前之某時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號1樓前，竊取被害人 賴淑惠 所有停放在上開地點之原車牌號碼000-000號機車（如附表編號三），得手後騎至機車行內，因認被告吳正春涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可參）。
三、公訴人認被告吳正春涉犯前揭竊盜罪嫌，無非係以證人即共犯許宇宏之證述，被害人翁育蓉及賴淑惠於警詢時之指訴，及現場查獲照片、被害人簽具之贓物認領保管單、臺北縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單等證，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有附表編號二、三所示竊取機車之犯行，辯稱：均是許宇宏要推卸罪責給伊，與伊無關等語。經查：
（一）被害人翁育蓉雖於警詢時指稱：其於96年3月21日中午12時前某時在桃園縣中壢市○○路○○號前失竊附表編號二所示機車，及被害人賴淑惠於警詢指述：其於96年5月5日凌晨2時30分前之某時，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號1樓前失竊機車等語，並各領回其所失竊之機車，簽具贓物認領保管單1份（見偵字第11055號卷㈠第185至188頁、第174至178頁），但其等並無親眼見聞被告竊盜其等機車，不足據以認定係被告所竊取。
（二）證人即許宇宏之女友吳純玉於原審審理時證稱：「伊之前於96年3月1日到機車行上班，許宇宏與吳正春是像朋友一樣是和夥做生意，其他伊就不清楚，但有去辦營業登記的是許宇宏，許宇宏說實際負責人是吳正春，但吳正春負責何事，伊不清楚，因為伊白天要上班，詳祐機車行所賣的機車來源伊也不清楚，許宇宏也沒有告訴伊，伊有在檢察官訊問時說吳正春把機車從工作室後面牽出來，有問許宇宏說那是要賣的機車，且許宇宏說是吳正春從外面牽回贓車後，再跟報廢場買舊車，加以改裝還魂，伊看過一次吳正春是晚上牽機車到他的工作室，改裝時他會鎖門，機車弄好後牽出來，是許宇宏跟伊說吳正春在裡面改車子，伊有問許宇宏改車子就是改裝贓車，可是許宇宏說不是。伊有問吳正春從哪牽回來機車，許宇宏說他也不知道，伊也有問是不是贓車，許宇宏說是跟人家買的，伊說不可能。後來許宇宏又問才說是偷的，是許宇宏說機車是吳正春偷的，伊問許宇宏很久他才說的。」等語（見原審易字卷第70反面），證人許宇宏於原審證稱：「海山分局警員查獲時，在車行內懸掛車牌號碼為000-000號（即賴淑惠所有原牌照號碼為P9R-329號、引擎號碼為DH00000000號，96年5月5日凌晨2時30分前之某時許在台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號前失竊）、未懸掛牌照之機車（翁育蓉所有原牌照號碼為N6F-057號，於96年3月21日12時前之某時許在桃園縣中壢市○○路○○號前失竊，詳如後述）等機車都是吳正春去牽來的，伊等一起作套裝頂替，做好後吳正春會交給別人賣，機車是吳正春騎回來的，如何取得不太記得，以前伊有向警員說是吳正春偷來的等語（見原審易字卷第70反面至71頁），足見證人許宇宏並未親見被告竊車行為，證人吳純玉則係聽聞許宇宏轉述而來，尚難以上開許宇宏、吳純玉之證詞據以認定被告行竊。又證人許宇宏縱然曾見被告將上開機車牽回機車行，然取得機車原因容有多端，能否遽謂為被告所竊取，仍非無疑。且不能以被害人2人失竊附表編號二、三所示之機車，又自機車行查獲一節，遽認被告即竊取被害人翁育蓉、賴淑惠機車之情事。
五、綜上，本件查無積極證據，足證被告確有於附表編號二、三所示時、地，竊取被害人翁育蓉、賴淑惠機車之犯行，被告上開辯詞，尚屬可採。檢察官所舉事證，既不能證明被告有此部分犯行，本院亦查無其他積極證據，足認被告與許宇宏共同竊取被害人翁育蓉、賴淑惠機車之犯行。既不能證明被告此部分犯罪，自應諭知附表編號二、三部分無罪之判決。
原審未能詳查，遽認被告竊盜，並據以論罪科刑，即有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由。本院爰撤銷原判決關於附表編號二、三部分，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官陳恒寬法官張惠立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國100年1月26日附表：
┌─┬─────┬─────┬───┬───────────┬──────┐│編│原車牌號碼│變更後之車│被害人│失竊時間、地點│宣告刑││號││牌號碼││││├─┼─────┼─────┼───┼───────────┼──────┤│一│K6U-693│J8Z-808│楊金昆│96年3月15日晚間9時前│吳正春共同攜││││││之某時許，在臺北縣板橋│帶兇器竊盜，││││││市○○路○○○巷○○號前│累犯，處有期│││││││徒刑壹年貳月│││││││，減為有期徒│││││││刑柒月│├─┼─────┼─────┼───┼───────────┼──────┤│二│N6F-057││翁育蓉│96年3月21日中午12時前│無罪。││││││之某時許，在桃園縣中壢│││││││市○○路○○號前│││││││││││││││││││││││├─┼─────┼─────┼───┼───────────┼──────┤│三│P9R-329│HN3-415│賴淑惠│96年5月5日凌晨2時30分│無罪。││││││前之某時許，在臺北縣中│││││││和市○○路○○○巷○弄○○號│││││││1樓前││└─┴─────┴─────┴───┴───────────┴──────┘