裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第849號刑事判決
裁判日期：民國112年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第849號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃彥璋指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15472號），本院判決如下：
主文黃彥璋販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。
扣案第三級毒品咖啡包伍包（驗餘總淨重拾壹點零肆參柒公克，含包裝袋伍只）及iPhone13手機壹支（IMEI碼000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
事實
一、黃彥璋明知含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，竟意圖販賣，於民國112年3月2日，以iPhone13手機（IMEI碼000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張，下稱上開手機1支【含SIM卡1張】）上網登入社群軟體「Twitter」，以暱稱「陪你飛2.0」之帳號，公開張貼「新北尋裝備（飲料圖示）現金＃音樂課＃裝備＃裝備商」等訊息，適於同日為網路巡邏之新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警發現，員警遂以其Twitter帳號（暱稱：「財神爺」）喬裝買家詢問黃彥璋所使用暱稱「妤婕」之帳號，雙方達成合意，以新臺幣（下同）2,500元之代價購買5包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，雙方並約在新北市○○區○○路000號前交易，嗣於112年3月2日22時許，黃彥璋騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上址，由警員 王海權 交付現金2,500元給黃彥璋、黃彥璋交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之外觀為Ev
ilBear字樣邪惡暴力熊圖案的毒品咖啡包5包（驗前總淨重
11.2944公克，驗餘總淨重11.0437公克，下稱毒品咖啡包5包）給警員王海權後，警員王海權旋即表明身份，當場逮捕黃彥璋，並扣得毒品咖啡包5包及上開手機1支（含SIM卡1張）而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告黃彥璋及辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第75至76頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、實體部分㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由
1.上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6至9頁反面、53、54頁，本院卷第74、101至102頁），並有新莊分局光華所112年3月2日員警職務報告、被告與員警推特對話譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位證物勘察採證同意書各1份、扣案物照片4張、推特貼文及留言截圖、被告推特帳號頁面截圖、員警推特帳號頁面截圖各1張、員警與被告推特對話紀錄翻拍照片及截圖29張、現場照片3張、監視器畫面截圖2張在卷可稽（見偵卷第10至13、16至18、24、27至46頁，本院卷第9頁），並有扣案之毒品咖啡包5包及上開手機1支（含SIM卡1張）可資為佐。而上開扣案之毒品咖啡包5包，經送請臺北榮民總醫院鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總淨重11.2944公克，取樣0.2507公克，驗餘總淨重11.0437公克等情，亦有臺北榮民總醫院112年4月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第61頁）。
2.又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與喬裝買家之員警均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告販售扣案之毒品咖啡包5包，係以2,000元購入，而賣給員警2,500元一節，業據被告於偵訊及本院審理時供承在卷（見偵卷第54頁，本院卷第74頁），是被告自有從中牟利之意圖甚明。
3.綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑
1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，在Twitter通訊軟體上刊登如事實欄一所示之販賣毒品之訊息，經員警與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，由被告攜帶毒品抵達約定之交易地點，自屬販賣毒品罪之著手，惟因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，合先敘明。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（起訴書原記載被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，業經檢察官當庭更正如上，見本院卷第97頁）。另毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠參照）。是被告所為販賣第三級毒品行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
3.被告雖意圖營利而以Twitter通訊軟體散布毒品販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
4.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。惟本案並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，此有臺灣新北地方檢察署112年8月17日新北檢貞仁112偵15472字第1129100679號函、新北市政府警察局新莊分局112年9月6日新北警莊刑字第1124019576號函各1份在卷可查（見本院卷第61、93頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
5.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。就販賣第三級毒品罪部分，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣第三級毒品之數量甚微，且被告僅為賺取500元之價差，其犯行之危害程度與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，再衡其年輕識淺，以其犯罪動機、情節論，認被告依上開規定減輕其刑後，縱科最低法定刑，仍有情輕法重及過於嚴苛之情。爰就其所犯上開販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，並依法遞減輕之。
6.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念被告於偵查及本院審理中尚能坦承犯行，及其本案中販賣第三級毒品之數量及如販賣成功之獲利甚微，並兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第102至103頁），及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
㈢沒收
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（驗前總淨重11.2944公克，取樣0.2507公克，驗餘總淨重11.0437公克），均係被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，此有被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第74頁），揆諸前揭說明，上開扣案物均屬違禁物。
又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
2.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之上開手機1支（IMEI碼000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告張貼本案販毒訊息及與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第74、100頁），爰依上開規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國112年12月5日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官梁世樺法官鄧煜祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秀金中華民國112年12月7日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。