裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1166號刑事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第1166號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳俊豪選任辯護人陳志峯律師
陳孟彥律師 黃佩琦 律師被告 左沛穎 選任辯護人陳志峯律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27751號），本院判決如下︰
主文陳俊豪未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000），沒收。
左沛穎未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000），沒收。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間，向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
事實
一、陳俊豪前於民國96年間因妨害自由案件，經本院以96年度訴字第247號判決判處有期徒刑8月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月，於97年1月9日入監執行，於97年5月8日執行完畢。詎仍不知悔改，與左沛穎均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可不得持有與寄藏，於100年8月間某日，由真實姓名年籍不詳、綽號「 昆成 」之人在桃園縣中壢市龍岡某茶行內，將仿半自動手槍製造之具殺傷力改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）交予陳俊豪，陳俊豪即基於無故持有改造手槍之犯意，自斯時起持有上開改造手槍。而陳俊豪為免槍枝遭查獲，於100年9月上旬某日將上揭改造手槍交予左沛穎保管，左沛穎即基於為他人寄藏槍枝之犯意，將該改造手槍置放在桃園縣桃園市○○路49之1號
8樓之7租屋處客廳中。嗣於100年10月5日12時30分許，警方持本院核發之搜索票搜索左沛穎上址租屋處，當場扣得改造手槍1支、彈匣1個等物品，並依左沛穎之供述循線查獲陳俊豪。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之法律有規定之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，卷附內政部警政署刑事警察局100年10月31日刑鑑字第1000137584號鑑定書雖係由桃園縣政府警察局刑事警察大隊送驗鑑定之結果，依上說明，仍有證據能力。
二、第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於卷內各證據均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告陳俊豪、左沛穎對上開事實均坦承無訛，且於被告左沛穎位在桃園縣桃園市○○路49之1號8樓之7租屋處查扣之槍枝經初步檢視認為，槍枝有槍身、滑套、槍管，大部結構完整，槍管暢通，槍枝具有扳機、擊錘、撞針、槍機等擊發機構，並可發揮擊發底火功能。嗣經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定後認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內組鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局
100年10月31日刑鑑字第1000137584號鑑定書在卷可稽，復有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可按（見100年度偵字第27751卷，第33至43頁、第86頁），足認被告陳俊豪、左沛穎之自白與事實相符，渠等犯行可堪認定，應予依法論科。
二、被告陳俊豪固於準備程序中聲請傳喚 黃明德 及 張文郎 ，然按刑事訴訟法第379條第10款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，最高法院72年台上字第7035號判例可供參照。本件被告陳俊豪持有扣案改造手槍之行為已堪認定，縱其聲請傳喚證人黃明德、張文郎等，亦無礙於持有槍枝行為之認定，況本件就被告陳俊豪部分，因無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑適用（詳後述），是以被告陳俊豪之槍枝由何人所交付或屬何人所有乙節，尚無調查必要，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪（最高法院93年度台上字第187號判決意旨參照）。是核被告陳俊豪、左沛穎所為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，被告陳俊豪自100年8月底某日至同年10月5日12時30分許之持有槍枝行為，被告左沛穎自100年9月上旬某日至同年10月5日12時30分許之寄藏槍枝行為，均應論以單純一罪，附此指明。
㈡而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。被告陳俊豪遭查獲未經許可持有扣案改造槍枝，係因被告左沛穎於警詢中之指述乙節，有桃園縣政府警察局桃警刑字第1000009459號刑事案件移送書、被告左沛穎、陳俊豪於100年10月5日之警詢筆錄在卷可稽（見100年度偵字第27751號卷，第11至12頁、第20頁、第23至24頁），另依本院100年聲搜字751號搜索票以觀（見100年度偵字第27751號卷，第18頁），受搜索人僅記載被告左沛穎，搜索處所為桃園縣桃園市○○路49之1號8樓之7，均無被告陳俊豪或其住居所之記載，顯見警方當時應無情資足認扣案改造槍枝與被告陳俊豪有關，否則應會對被告陳俊豪或其住居所執行搜索，是以，警方既因被告左沛穎供述而查獲扣案槍枝為被告陳俊豪交付寄藏，且被告左沛穎未將扣案槍枝再行移轉，當無去向可言，然依上說明，仍與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑規定相符，應依法減刑，且依刑法第66條但書規定，其減輕得減輕至三分之二。至被告陳俊豪固一再辯稱扣案槍枝為黃明德所有，其辯護人並主張可依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減刑云云，惟犯槍砲彈藥刀械管制條例者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照），即令被告陳俊豪所指槍枝來源為黃明德乙節可採，然被告陳俊豪既將該槍枝交付被告左沛穎寄藏，已符合來源及去向兼有之情形，其自當一併供述槍枝來源及去向，使偵查人員因其供述而查獲槍枝或其他共犯，始符合減刑要件，惟被告陳俊豪係因被告左沛穎之指述遭查獲，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所稱「因而查獲」或「因而防止重大危害治安事件之發生者」有間，自無從依此減刑。
㈢被告等之辯護人固辯稱：被告陳俊豪並非學習法律之人，工
作環境亦與法律無涉，本身更無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，不知為他人暫為保管槍枝係犯罪行為。被告左沛穎為一介女子，學歷僅有高職肄業，平日並非學習法律，工作環境均為餐飲業而與法律事務無涉，本身亦無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，不知為他人暫為保管槍枝係犯罪行為。揆諸刑法第16條規定意旨，應按該規定減輕其刑云云。惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條固有明文，其所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100年度台上字第156號判決意旨參照）。查我國為槍枝管控國家，不論制式槍枝或改造槍枝，均為政府嚴厲查緝之違禁物品，媒體亦時常披露製造或持有槍枝遭查獲法辦，而民眾遭流彈波及或因尋仇當街開槍等情，均時所有聞，理當知悉持有或寄藏槍枝均為法所禁之事，此與是否從事法律相關職業無涉，亦不必有高人一等之智識，一般人皆能明瞭。再者，被告等固無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之紀錄可稽，然是否有守法之義務並非架構在有無相關前科紀錄，如此不啻解為無前科之人可肆意違反法律規定，再以無相關前科為由脫免罪責，如此與法治國精神顯然背道而馳，洵無可採。是以辯護人主張本件有刑法第16條適用云云，核屬無據。
㈣辯護人另主張本件有刑法第59條酌減事由云云，惟按刑事審
判旨在實現刑罰權之分配的正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。因之科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂犯罪之情狀可憫恕，自係指審判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。其審認乃出於審判者主觀判斷，而該主觀之判斷，並非漫無限制，仍須具有客觀妥當性。然此裁判上之酌減，屬法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院86年度台上字第5313號、93年台上字第1159號判決意旨參照）。依目前實務上見解，刑法第59條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，此有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例等可資參照。本案被告等人持有及寄藏槍枝，對於他人之生命、身體安全及整體社會治安危害甚鉅，惡性非輕，未見有何犯罪之特殊原因與環境等等，並在客觀上足以引起一般同情，衡情難認有何情堪憫恕之情狀，辯護人所辯應屬無由。
㈤被告陳俊豪有事實欄所載科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告陳俊豪、左沛穎明知槍枝對社會治安影響至鉅，為政府嚴厲查緝之違禁物，仍分別持有或寄藏，顯然漠視法令，行為當值非難，惟念及終能坦承犯行，且並未將扣案槍枝用以犯罪，暨渠等素行、犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。另被告左沛穎未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時短於思慮，致觸犯本案犯行，於寄藏期間未持以犯罪，對治安未生實質危害，犯後已坦承犯行，並供出扣案槍枝來源因而查獲被告陳俊豪，顯知悔悟，犯後態度良好，其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所惕勉，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，用啟自新。又被告左沛穎所為寄藏具有殺傷力改造槍枝行為實值非難，為使其有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，認有加以追蹤觀護之必要，依刑法第93條第1項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促。另被告左沛穎應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供180小時之義務勞務，用以體察正當生活價值、服務社會及為公益貢獻心力，以啟自新。至於應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。再者，倘被告左沛穎於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：按手槍係屬違禁物，其彈匣乃手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，非供單獨使用，亦應屬違禁物（最高法院85年度台非字第331號判決意旨參照）。扣案之仿半自動手槍製造之具殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年10月31日刑鑑字第1000137584號鑑定書在卷可證，該手槍核屬違禁物，而彈匣部分，依上說明乃係手槍一部份，俱應依刑法第38條第2項、第1項第1款之規定宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國101年3月06日
刑事第十三庭審判長法官蔡虔霖
法官葉韋廷法官張宏任如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國101年3月06日