裁判字號：最高法院103年台非字第89號刑事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第八九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 郭俊良 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十三年十一月三十日第一審確定判決（九十三年度訴字第一一二○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一六八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭俊良連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案之含海洛因殘渣之塑膠袋壹只沒收銷燬之，扣案之注射針筒叁支、吸管叁支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院100年度台非字第351號判決參照）。經查，本件被告即受刑人郭俊良於87年1月間因搶奪案件，經台灣高等法院台南分院以87年度上訴字第1628號判處有期徒刑2年6月確定（下稱甲案），於89年1月6日入監執行，90年12月27日假釋付保護管束，於91年11月25日縮刑期滿執行完畢。又於88年8月間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院台南分院以90年度少連上訴字第1575號判處有期徒刑5年6月，罰金新台幣45000元，並經最高法院以94年度台上字第1830號判決駁回上訴確定（下稱乙案）。被告所犯上揭甲、乙兩案，嗣經台灣高等法院台南分院以102年度聲字第796號裁定應執行有期徒刑7年6月確定在案，此有上開裁定書影本、被告前案紀錄表在卷可參。是被告於93年8月中旬至同年10月20日間犯本件施用毒品罪時，甲案不能認已執行完畢，原審未予查明，誤以甲案執行完畢，依累犯規定為加重其刑之判決，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條（修正前）、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
本件原判決以：被告郭俊良因搶奪案件，經本院於民國八十八年八月十九日，以八十八年度台上字第四五八一號判處有期徒刑二年六月確定，而於九十一年十二月一日假釋付保護管束期滿執行完畢（下稱前案）。又曾因施用毒品案件，經強制戒治後交付保護管束期滿，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年五月十七日為不起訴處分確定。詎其於五年內復基於概括犯意，自九十三年八月中旬起至同年十月二十日止，連續在位於台南市○區○○○街○○○巷○○號住處等地，施用第一級毒品海洛因多次。期間曾於九十三年九月二日，為警在上址內查獲，並扣得含海洛因殘渣之塑膠袋一只、注射針筒三支及吸管三支等情。認被告所為係犯連續施用第一級毒品罪，並以被告有前開前案受有期徒刑執行完畢之情形，依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。固非無見。
惟查：被告另於八十八年八月間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院台南分院以九十年度少連上訴字第一五七五號判處有期徒刑五年六月，罰金新台幣四萬五千元，並經本院以九十四年度台上字第一八三○號判決駁回上訴確定。有期徒刑部分嗣與前案經台灣高等法院台南分院於一○二年十月十七日以一○二年度聲字第七九六號裁定應執行有期徒刑七年六月確定在案，此有判決書、裁定書、被告前案紀錄表在卷可參。是被告於九十三年八月至十月間犯本件施用第一級毒品罪時，不能認前案所宣告之有期徒刑已執行完畢，即與累犯之要件不符，原判決依累犯加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二、三項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條（修正前）、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官何菁莪法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月二十八日
v論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。