裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第291號刑事判決
裁判日期：民國107年06月27日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第291號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃建程上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文黃建程犯三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
黃建程就事實欄所示之犯罪事實，犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃建程於民國105年2月間，加入 吳宗學 （由檢察官另案偵辦）所屬詐欺集團，擔任持該詐欺集團所用之金融機構提款卡提領遭該集團詐騙而匯入該卡所屬帳戶內之款項並將款項交付該集團之工作（即俗稱「車手」角色），約定其就每筆提領可分得每筆提領款項2%為其報酬（即每提領新臺幣〈下同〉1萬元可分得200元之報酬比例）後，而與吳宗學及該詐欺集團其他不明成員基於詐欺取財之共同犯意聯絡，意圖為自己及詐欺集團不法之所有，於同年5月2日晚間9時
3分許，先由該詐欺集團負責電話詐騙人員撥打電話予 江珮瑜 ，佯稱江珮瑜於網路購物疑有重複下單，需匯款解除重複帳單云云，致使江珮瑜陷於錯誤，而於同日晚間9時41分許，匯款3萬元至 陳美娟 立帳於中華郵政股份有限公司苗栗嘉盛郵局之帳號00000000000000號帳戶（下稱陳美娟郵局帳戶，陳美娟幫助犯詐欺取財犯行，經臺灣苗栗地方法院106年度易字第105號刑事判決判處有期徒刑3月〈易刑從略〉，於106年6月12日確定）後，由黃建程依該集團指示持該集團交付之陳美娟郵局帳戶金融卡，於同日晚間9時51分許至臺南西門路郵局ATM提款機，將江珮瑜上開匯入款項提領殆盡，並將領得款項交付吳宗學並就該筆提領金額分得約定報酬600元。 嗣江珮瑜 於同日晚間發覺受騙，於同日晚間10時50分許向警報案，由警受理後於翌日（3日）凌晨1時21分通報將陳美娟郵局帳戶列為警示帳戶，再調閱ATM監視器錄影影像，始循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715號、97年度台非字第5號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。本案被告就本判決所引之被告以外之人於審判外陳述，均同意有證據能力（本院卷第46反面頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且
核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程式或有偽變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。
二、被告就事實欄之犯罪事實，於警詢、偵訊及審理中坦承犯行（警卷第1-4頁；偵卷第21-23頁；本院卷第44反面、104頁），並經證人即被害人江珮瑜就遭詐騙過程指證明確（警卷第60-61頁），另有陳美娟郵局帳戶交易資料（警卷第35頁）、被告於ATM提款機提領款項之提款機錄影影像翻拍畫面（警卷第10-11頁）在卷可佐，堪認被告確有事實欄所載之犯行。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠〔新舊法比較〕
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。被告為上開犯罪事實欄所示之犯行後，組織犯罪防制條例第2條條文，先於106年4月19日修正公布並於同年月21日生效施行（下稱106年修正規定）、再於107年1月3日修正公布並於同年月5日生效施行（下稱107年修正規定），依上開規定，本案就組織犯罪條例部分，自應為新舊刑法之比較適用。106年修正後本條規定，係將組織犯罪之範圍，自修正前之「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」之定義（下稱修正前規定），修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。（以上第1項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。（以上第2項）」，而107年修正規定，係將106年修正後之本條第1項規定之「…，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」修正為「…，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」，比較上開修正前後規定，被告本案犯行，如依修正前規定，未該當本條例所載之犯罪組織（臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第7號判決要旨參照），是修正後規定對被告並非有利，依上開規定，仍應適用行為時之法律，即認無本條例規定之適用，合先敘明。
㈡〔罪名〕
被告就事實欄所示之擔任該詐欺集團車手，而依詐欺集團指示持陳美娟郵局帳戶金融卡提領該帳戶內款項，而將江珮瑜受騙匯入該帳戶內之款項提領殆盡，並將款項交付詐欺集團之各行為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告就上開犯行，與其所屬詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，構成共同正犯。
㈢〔罪數及審判範圍〕⒈本案被告係擔任詐欺集團持ATM金融卡提領詐騙款項之車手
工作，就該類車手而言，雖其等可能不知悉確實之被害人資料與遭詐騙情節，惟其等就其等係依詐欺集團通知詐騙款項已匯入帳戶而依集團指示持卡前往提領款項之事實，可認其等於各次領款時，知悉各筆款項可能係同一或不同被害人匯入之款項，是依其等此一概括認識，就此類車手之犯罪罪數認定，應認以其等所提領各筆款項所屬之被害人人數，分別論罪；而就其等數次提領中如有同一被害人之數次匯款部分，應認屬該被害人受騙後之接續付款行為，就此部分僅構成一罪。
⒉本案起訴書附表編號一雖將被告於105年5月2日晚間9時
51分至10時11分止之4次提領陳美娟郵局帳戶款項（3萬元、3萬元、5萬6千元、3萬元）均列於江珮瑜遭詐騙後之被告提領款項內，惟江珮瑜遭詐騙匯入款項，係由被告於該日第一次提領時提領殆盡，該次提領後，接續有款項匯入，被告遂再為其後3次提領等情，有該帳戶交易紀錄在卷可查（警卷第35頁），是起訴書附表所載之其餘3次，顯非江珮瑜遭騙匯入款項，而起訴書就其餘匯入款項部分，並未記載被害人，是依前述說明，本案起訴之被害人應僅有江珮瑜，並就江珮瑜遭提領金額部分，構成一罪；起訴書上開附表就被告對該帳戶其餘3次提領款項之記載，應屬贅載，附此敘明（如公訴人認被告就此部分提領構成犯罪，應查明匯款人並確認匯款人係因受詐欺而匯款，具體記載被害人、匯入款項與被告就該等款項為提領行為，始能認屬對被告犯罪事實之起訴事實之記載，否則僅能認屬提款之單純事實之描述）。
㈣〔量刑〕
爰審酌被告加入詐欺集團擔任車手，危害社會治安及人際信任，除使檢警追查困難外，亦使被害人無從追回被害款項，所為顯屬非是，兼衡其犯罪動機、手段、共犯參與程度、對被害人所生危害、所獲不法利益、犯後坦承犯行及尚未賠償被害人所受損害等一切情狀，並斟酌其前於吳宗學詐欺集團擔任車手經查獲案件所遭判處刑度（提領期間自105年3月18日至同年5月5日，共16名被害人，經本院106年易字第
854號刑事判決各判處有期徒刑1年，並定其應執行刑為有期徒刑2年2月，於106年12月26日確定，現正執行中），茲就其本案所犯之罪，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠〔帳戶部分〕按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之
物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條第2項、第38條之2第2項定有明文。經查：被告持用之帳戶提款卡及帳戶資料（下簡稱帳戶資料），係詐欺集團自該帳戶立帳者取得之帳戶資料，縱認該帳戶資料於本案犯行期間為該集團所有，惟該帳戶資料究其本質，係立帳者與銀行間之金錢存款消費寄託契約所衍生之記帳證明資料與工具，僅為立帳人與銀行間契約關係之表彰證明用，就存簿、金融卡本身，除無具體價值及難以估價外，該帳戶縱經宣告沒收，立帳人於本案刑事案件終了後，仍可再次於金融機構申辦帳戶使用，是就本案關於帳戶資料部分，應認有刑法第38條之2第2項之欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
㈡〔犯罪所得部分〕按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收
之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1第1、3項定有明文。經查：
⒈按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，
倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照）；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第947號判決要旨參照）。
⒉被告就其自每筆提領金額由該詐欺集團分得2%之報酬，於警
詢坦承不諱，爰算定其本案因提領江珮瑜匯入陳美娟郵局帳戶內之受詐騙款項之犯罪所得為600元，而該筆所得，並未返還於被害人，爰依第38條之1第1、3項規定，就此筆金額諭知沒收，及全部或一部不能沒收時，追徵其價額（至於，被害人依民事共同侵權行為責任請求其連帶賠償提領全額，則屬民事法律關係，除有刑法第38條之1第5項之情形外，於刑事沒收犯罪所得上，並無影響，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條、第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1、3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳竹君偵查起訴、檢察官周韋志到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第十二庭審判長法官包梅真
法官莊政達法官陳世旻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝盈敏中華民國107年6月27日【附錄】本案論罪科刑法條中華民國刑法第339-4條（民國103年06月18日）犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
第38-1條犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
中華民國刑法施行法（民國95年06月14日修正）第1-1條中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍