裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第817號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第817號上訴人即被告 陳思予 選任辯護人 楊佳璋 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度審易字第125號中華民國107年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度撤緩偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳思予基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年7月29日晚間11時許，在臺中市某夜店內，以將甲基安非他命摻入酒類飲用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年7月30日下午4時25分許，為警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，至南投縣○○鄉○○村○○路○○○號執行搜索勤務，當場扣得陳思予持有之第三級毒品愷他命1包（含袋重共計2.66公克）及K盤1組（另涉嫌施用及持有第三級毒品愷他命部分，應另由移送機關為行政裁處），並經警採集其尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理中就卷內證據資料之證據能力並未爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
二㈠訊據上訴人即被告陳思予（下稱被告）就上開犯罪事實於偵
查中、原審審理中坦承不諱（見毒偵卷第15頁、原審卷第78頁、第84頁），復於本院審理中對起訴事表示沒有意見（見本院卷第19頁反面），並有南投縣政府警察局信義分局尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於105年8月11日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足認被告自白與事實相符，其犯行應堪認定。
㈡按毒品危害防制條例於民國97年4月30日修正後，對於進入
司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。是依毒品危害防制條例第24條第2項之規定，檢察官應於撤銷緩起訴處分後就前案依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議同此意旨）。經查，本件被告105年間施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經臺灣南投地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1222號為緩起訴處分確定，緩起訴處分期間自105年12月2日起至107年12月1日止，有刑案資料查註記錄表可按，詎被告於緩起訴前之104年5月29日，故意犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院於緩起訴期間內之106年8月10日以105年度訴字第1082號判決分別判處有期徒刑1年5月、1年3月、1年1月、1年1月、1年4月，合併定應執行刑為有期徒刑2年10月，此有上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告，違背刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之規定，經臺灣南投地方檢察署檢察官以107年度撤緩字第9號撤銷緩起訴處分確定等情，揆諸上揭說明，已無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，依同條例第24條第2項之規定，自應依法追訴。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。二級毒品罪。
㈡原審判決認被告施用第二級毒品犯事證明確，適用毒品危害
防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並依刑法第57條規定，以行為人責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，非法施用第二級毒品，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪動機、目的、犯後態度、智識程度與家庭經濟狀況，及已履行戒癮治療等一切情狀，量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，其認事用法，並無不當，且原審量刑已係量處法定最低刑度。
四㈠被告上訴意旨略以：被告另犯詐欺案件，經臺灣彰化地方法
院以105年度訴字第1082號判處有期徒刑1年5月、1年4月、1年3月、1年1月，應執行有期徒刑2年10月，現已上訴本院以106年度上訴字第1626號審理中，被告業與該案被害人陳廖美霞達成和解，並陸續與其他被害人商談和解，復與被害人 王進豐 、被害人 王添義 之繼承人達成和解；另被告涉犯幫助詐欺案件，被告亦與惟一被害人 范麗鳳 和解，范麗鳳亦同意給予被告緩刑，該案雖經臺灣臺中地方法院以107年度簡字第397號判處拘役40日而未緩刑，被告已不服原判決提起上訴，上開案件均有緩刑之空間。被告施用第二級毒品僅係戕害自身，未對他人法益造成危害，被告知悉緩起訴遭撤銷後，仍遵守緩起訴處分內容履行，繼續至指定醫療院所接受檢驗及治療，依觀護人指定之日期報到並驗尿，直至觀護人通知被告無需報到始行停止，被告上開行為均表明已無再行施用毒品而有努力悔改之心。請法院審酌被告坦承犯行之悛悔態度，及被告願以工作所得由法院指定金額支付公庫以回饋社會，及其高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，現職業農等一切情狀，給予被告緩刑或減輕其刑而處以拘役之機會云云。
㈡經查：
⒈按施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑；又有期徒刑：
2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第33條第3款定有明文。是被告所犯施用第二級毒品罪，法定刑為2月以上3年以下有期徒刑，法定刑中並無拘役，原審判處有期徒刑2月，係該罪法定最低刑度，顯見原審已就被告本件犯行考量刑法第57條各該事項，從輕量處最低刑度，且得易科罰金，被告上訴請求減輕其刑或判處拘役云云，尚屬無據。
⒉又被告雖坦承犯行，前經緩起訴處分並有遵守緩起訴處分內
容履行，繼續至指定醫療院所接受檢驗及治療，並定期報到並驗尿等情，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告認罪自白、態度良好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照）。而本件法定刑為3年以下有期徒刑，最低可判處有期徒刑2月，係有期徒刑之最低刑度，原審亦僅判處最低刑度，殊難認有何情輕法重之情事。
⒊被告雖以其另涉犯多件詐欺案件已多有與各該案件之被害人
等人和解，非無緩刑之空間云云。惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例意旨參照）。另按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。
經查，被告多項加重詐欺案件犯行，現由法院審理中，復另有幫助詐欺犯行等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於他案之和解，非惟各該案件未必然諭知被告緩刑，且縱他案判決給予緩刑且各該詐欺犯行及事後之和解，亦與本件亦與本案施用毒品犯行尚屬二事，被告施用毒品，自應有為己身所為承擔相對應刑責之必要。況按受緩刑之宣告，而有下列情形之一者，撤銷其宣告：一、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。
二、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者，刑法第75條第1項定有明文。又受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者，刑法第75條之1第1項第1、2、3款亦有規定。是上開緩刑撤銷之情形，有應撤銷及得撤銷之情形。本件犯行既非緩刑期內故意犯罪，且非受逾六月有期徒刑之宣告，難認係「應」撤銷緩刑之情形，至多僅係「得」撤銷。是被告另案加重詐欺、幫助詐欺等犯行，倘經法院判決有罪並知緩刑，亦不當然因本件施用第二級毒品罪所處之刑未予緩刑，必致被告他案之緩刑必遭撤銷。
⒋本件原審就被告判處最低刑度，且係得易科罰金，已無從再
為減輕其刑或改判拘役，至被告施用毒品犯行，原審判決雖以被告前因加重詐欺案件，經臺灣彰化地方法院於106年8月10日以105年度訴第1082號判決判處有期徒刑1年5月、1年4月、1年3月、1年1月，應執行有期徒刑2年10月，現上訴中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於本件判決前，已因故意犯罪而受有逾六月有期徒刑之宣告，則縱本件宣告緩刑，以緩刑極有可能遭撤銷為由，認本件不宜宣告緩刑等情，固以他案事由為考量，其理由雖稍欠週延，惟本件被告既確有施用毒品犯行經撤銷緩起訴後再行起訴，復難認就本件施用毒品犯有何暫不執行為適當之情形，是原審未就被告此部分之犯行諭知緩刑，核無違誤之處。被告上訴意旨執此指摘原判決未宣告緩刑一節，認無可採。
㈢綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年8月15日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國107年8月16日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。