裁判字號：臺灣花蓮地方法院95年訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決95年度訴字第402號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3968號、95年度毒偵字第353號、第501號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，，處有期徒刑伍月，扣案安非他命肆包（含袋共重壹點貳公克）均沒收銷燬之，扣案玻璃球吸食器貳組均沒收。應執行有期徒刑拾壹月，扣案安非他命肆包（含袋共重壹點貳公克）均沒收銷燬之，扣案玻璃球吸食器貳組均沒收。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，於95年1月10日因無繼續強制戒治之必要而釋放出所。詎甲○○仍未能戒除毒癮，於強制戒治釋放後5年內，復基於反覆、延續施用第二級毒品安非他命之單一行為決意，自95年4月上旬某日起至同年5月28日凌晨某時止及同年7月14日（起訴書誤載為15日）下午5時35分為警採尿前96小時內某時，或在花蓮市○○○○街○○號5樓之1友人租屋處，或在姓名不詳綽號「 阿華 」友人之住處，以將安非他命置於玻璃球吸食器上加熱燒烤，使之產生煙霧後，再以口鼻吸嗅其煙氣之方式，施用安非他命多次（95年4、5月間約施用3次、同年7月間1次）；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月14日下午5時35分為警採尿前26小時內某時（起訴書誤載為7月15日為警採尿前96小時內），在姓名不詳綽號「阿華」友人之住處，以海洛因粉末摻於香菸內點火燃燒吸嗅所生氣體之方式，施用海洛因1次。嗣為警分別於95年5月28日凌晨5時55分許，在在花蓮市○○○○街○○號5樓之1友人租屋處查獲，並在上址西側窗戶正下方馬路扣得該戶丟出之鐵灰色硬紙盒，內裝2包安非他命（含盒毛重約48.4公克）、夾鍊袋20個及吸食器1組等物；另於同年7月14日下午3時許，在花蓮市○○街○○巷○○號3樓之3友人住處查獲，並在其女友 陳佳珮 （由檢察官另行偵結）背包內扣得其所有之安非他命4包（含袋共重1.2公克）及玻璃球吸食器2組，且經警徵其同意後採集其尿液送驗，或檢出安非他命，或檢出嗎啡暨安非他命均呈陽性反應，始查悉上情。
二、案經海洋巡防總局第六（花蓮）海巡隊及花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體，送驗後或檢出安非他命，或檢出嗎啡暨安非他命均呈陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品案件尿液檢體採集送驗紀錄表各乙份在卷可稽，另有安非他命4包（含袋共重
1.2公克）及被告所有供其施用安非他命之玻璃球吸食器2組扣案可佐，足徵被告上開自白確與事實相符，應可採信。又被告於93年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定送強制戒治，於95年
1月10日因無繼續強制戒治之必要而釋放出所等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷足憑，其於戒治釋放後5年內再犯施用毒品罪行，罪證明確，應予依法論科。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用安非他命之犯行，因毒品危害防制條例第2條第1項規定之毒品具有成癮性，故毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為應即具有因毒品成癮而反覆施用之性質；參酌最高法院95年度臺上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨及最高法院71年臺上字第2837號判例、92年度臺上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念，本院認為毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別；而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應各僅成立「集合犯」之一罪。至臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，即將在修正前所犯數次施用毒品行為論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依新法處理，然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟本院認為不論係將修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」或「集合犯」，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法，但上開結論「二段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。是以，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，然亦僅論以一次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致，從而，公訴人認被告於95年7月1日前所犯應論連續犯，再就95年7月1日後所犯依數罪併罰之例論處，容有誤會。另被告行為後，須法律有變更，始生新舊法之比較，本件被告施用安非他命之犯行，既屬跨連新舊刑法施用毒品之一個集合行為，其行為終了在新刑法施行後，即不生新舊法比較及從輕原則適用之問題，附此敘明。又被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及強制戒治，猶不知克制，故態復萌，再次施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，以及被告坦承施用犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又扣案之安非他命4包（含袋共重1.2公克）屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，而扣案之玻璃球吸食器2組，係被告所有並供其施用安非他命之器具，業據被告於審理中供承在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至扣案之鐵灰色硬紙盒，內裝2包安非他命（含盒毛重約48.4公克）、夾鍊袋20個及吸食器1組等物，被告均否認為其所有，而上開2包安非他他命，業經本院95年度花簡字第570號判決諭知沒收銷燬之，顯已不存在，是無從再為沒收銷燬之諭知，所餘之鐵灰色硬紙盒、夾鍊袋20個及吸食器1組等物，亦無證據證明係被告所有，自無從併予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官李子春到庭執行職務。
中華民國95年11月21日
臺灣花蓮地方法院刑事第一庭
法官吳韻馨上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中華民國95年11月21日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。