裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第319號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第319號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第1256號，中華民國96年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第12483號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）92間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第684號判處有期徒刑一年六月確定，至94年6月18日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，復與 吳進祿 （已同案判決有期徒刑八月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年8月12日16時許，由吳進祿騎乘之車牌號碼000-000號重型機車，載甲○○前往乙○○所有位於臺南縣○○鄉○○村○○○段○○○○號之工寮，翻越該工寮週邊之籬笆進入工寮內（無故侵入建築物部分未據告訴），徒手竊取乙○○所有之不鏽鋼窗戶1口及鋁條25支，價值約共新臺幣（下同）一千多元，並互相合作將所竊得之不鏽鋼及鋁條由工寮內丟出籬笆外，得手後，吳進祿將前開不鏽鋼窗戶及鋁條放置於上開重型機車腳踏板上，適乙○○之胞弟 陳吉輝 巡視工寮時撞見滯留工寮內尚未離去之甲○○，嗣又聞聲發現在工寮外空地之吳進祿及上開載有贓物之重型機車，乃報警當場查獲，並起出上開不鏽鋼窗戶1口及鋁條25支（業已發還）。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第2項分別定有明文。查本件證人即共同被告吳進祿及證人乙○○、陳吉輝等人於檢察官偵查中所為之證述，業經具結在案，且無顯有不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據；又證人即共同被告吳進祿及證人乙○○、陳吉輝等人於警詢時之陳述，證據能力部分業據被告所不爭執，依上開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自亦得作為證據。
二、實體部分：
(一)被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其在本院準備程序中固自承與吳進祿(綽號 小馬仔 )，於上揭時、地與吳進祿先後進入被害人乙○○所有之上開工寮，伊之後有遇到證人陳吉輝等情（詳警卷第10頁至13頁；偵字卷第14至15頁；原審卷第76頁），惟辯稱：吳進祿騎機車載伊到該工寮，伊係隨吳進祿進去工寮，伊進入工寮係為採草藥，伊不知吳進祿係有竊盜之意並下手竊取，況伊腳痛不可能竊取窗戶及鋁條，且也沒看到鋁條等物云云。
(二)惟查：
(Ⅰ)證人即共同被告吳進祿於警詢時供稱：95年8月12日16時許，由伊騎乘重機車NLK-322號機車載許天吉四處閒逛，發現位於台南縣歸仁鄉新厝村754號之工寮臨時起意，伊和甲○○趁四下無人時，分別從工寮外圍籬笆爬進侵入工寮內，伊發現工寮有不鏽鋼窗戶1口和鋁條2袋提議竊取，獲甲○○同意後一起竊盜，得手後準備拿去變賣所得平分。伊將不鏽鋼窗戶1口拿起丟出工寮外空地，並與甲○○將飼料袋裝之鋁條其中1袋一同搬起丟出工寮籬笆外空地，另1袋由伊搬起由工寮內雕出籬笆外空地，之後伊見甲○○在工寮內許久未出工寮，伊在工寮外空地呼叫他，工寮主人聽聞後過來察看，伊向工寮主人承認係伊與甲○○竊取，而為警查獲等語（詳警卷4至8頁），並於檢察官訊問時具結證稱：許天吉事先知道伊要進入竊取，伊與甲○○徒手從籬笆進入，將鋁條及不鏽鋼窗戶要搬走時，因為看不到甲○○就呼叫他名字而被查獲等語（詳偵字卷第9頁），核與證人即被害人乙○○之胞弟陳吉輝於警詢時證稱：當日巡視工寮時，在工寮內發現1名男子侵入工寮內，與我面對面相遇，當時我問該名男子進入工寮欲作何事，該名男子回答說要採草藥，之後我要求其出去工寮外後，就不見人影。約過5分鐘後，工寮方空地另有1名男子大聲呼叫，我出工寮外發現工寮內之不銹鋼窗戶及鋁條在該男子旁邊，而工寮內並無種植草藥，竊嫌應係爬圍籬笆進入工寮等語（詳警卷第19至20頁），並於檢察官訊問時具結證稱：當天伊開門進入時撞見甲○○，伊問他如何進入，他說他不知道，並說是進來採草藥，伊就趕他出去，並發現籬笆外100公尺處有人在喊叫，伊出去查看，就看到吳進祿，並看到吳進祿的機車上放有乙○○所有的鋁條25條及不鏽鋼窗戶，價值約1千元，伊告訴他不要走，不然要記車牌，吳進祿跟伊道歉要將東西還我，並有告訴伊說另一個人的綽號叫「小馬仔」之情節相符（詳偵字卷第14頁）；另證人乙○○亦於檢察官訊問時具結證稱：工寮係伊所有，有用鐵網圍籬笆，大門也有上鎖，當天大門及籬笆均未被破壞，被竊之鋁條約30斤及不鏽鋼窗戶共值1千多元等語（詳偵字卷第15頁），足認證人乙○○所有之工寮外圍築有籬笆且大門平日均有上鎖，被告甲○○應可認識該工寮係屬私人處所，且其於案發時係隨同共同被告吳進祿以逾越籬笆之非法方式進入該私人所有之工寮，顯見並非單純為採草藥而進入工寮；況共同被告吳進祿係於欲搬運竊取之物品離開時，呼叫甲○○始為陳吉輝聞聲查看進而查獲，足認被告甲○○不但和共同被告吳進祿同時非法進入私人所有之工寮，且於竊取物品時係與吳進祿合力將系爭不鏽鋼窗戶及鋁條搬出，於得手後，亦計劃同時搬運贓物離開現場；再參以吳進祿與被告甲○○並無宿怨，亦為被告甲○○所自承（詳偵查卷第14頁），是共同被告吳進祿應無何故意設詞誣陷被告甲○○之可能，足認被告甲○○確係和共同被告吳進祿共同以逾越性質上屬安全設備之籬笆之方式，非法進入被害人陳其元所有之工寮內竊取不鏽鋼窗戶及鋁條等情，甚為明確，復有台南縣警察局歸仁分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑事現場測繪圖、車籍作業系統查詢認可資料乙紙及現場照片七幀等附卷可稽（附於警卷第24至25、30、35、36至40頁），是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
(Ⅱ)雖吳進祿後於原審審理時結證改稱：鋁條係其以雙手一次提出去，被告甲○○係尾隨伊進入工寮，伊進入工寮時有告訴甲○○是要偷東西，而伊在工寮內搬運不鏽鋼及鋁條時，甲○○均有在場看到云云（詳原審卷第75頁）；惟共同被告即證人吳進祿與被告甲○○均自承係翻越籬笆進入，且據證人即被害人乙○○於檢察官訊問時具結證稱：工寮用鐵網圍籬笆，大門有上鎖，當天大門及籬笆均未被破壞等語（詳偵字卷第15頁），則工寮門鎖既未遭破壞，而2袋鋁條重達30斤，如何以雙手一次「提」出工寮，故其於原審所述，顯係迴護甲○○之詞，不足採信，應以其於警、偵訊時所述較為可採。
(Ⅲ)至被告所提 吳國榮 聯合診所之診斷書，僅記載被告受有雙小腿擦傷，且僅於95年8月6日至同年月8日接受門診治療，顯見其傷勢輕微，再徵以證人陳其元於檢察官訊問時所述及共同被告吳進祿所指兩人前後入侵該工寮之籬笆處之犯罪現場照片乙幀，可知該侵入處係以「菱格紋狀鐵網」圍籬，並無足使人由縫隙穿入之寬度可言，足證被告確係以翻越籬笆之方式侵入工寮，所稱腳痛顯不足以影響其行動，其上開所辯，純為卸責之詞，不足採信。本案並有台南縣警察局歸仁分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑事現場測繪圖、車籍作業系統查詢認可資料乙紙及現場照片七幀等附卷可稽（附於警卷第24至25、30、35、36至40頁），是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
(三)按籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，最高法院45年台上字第210號判例可資參照。而本件被告甲○○逾越被害人乙○○前揭工寮週邊之籬笆，揆諸前揭判例意旨，仍屬「越」過安全設備。故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪。被告甲○○與共同被告吳進祿間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告有事實欄一所示之犯罪及科刑紀錄，於94年6月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於前受有期徒刑之執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。至共同被告吳進祿等所騎乘之車號000-000重型機車，雖供本件犯罪預備所用，然係共同被告吳進祿之母 吳楊芽 所有，此經共同被告吳進祿於原審時供述在卷（詳原審卷第77至78頁），並有上開車籍作業系統查詢認可資料在卷可稽，故不予宣告沒收，併此敘明。
(四)原審原審結果，認被告竊盜之罪證明確，適用刑法第28條、刑法第321條第1項第2款、第47條第1項，並審酌被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、被害人所受之損害等一切情狀，量處如有期徒刑十月，經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國96年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。