裁判字號：最高法院88年台上字第2093號民事判決
裁判日期：民國88年09月16日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第二○九三號
上訴人台北市政府工務局新建工程處法定代理人 陳欽銘 訴訟代理人 范光群 律師
顧立雄 律師 經雯貴 律師上訴人忠和營造工程有限公司法定代理人 陶延生 訴訟代理人 高瑞錚 律師
參加人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 黃天麟
參加人中國農民銀行股份有限公司法定代理人 黃清吉 訴訟代理人 蕭佳灶 律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十八年三月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）起訴主張：伊於民國七十七年六月七日以新台幣（下同）十六億八千七百萬元，向對造上訴人台北市政府工務局新建工程處（下稱北市新工處）標得台北市信義計劃一號廣場地下停車場及基隆路車行地下道等七項工程，除其中第六、七項工程已完工驗收完畢外，其餘第一至第五項即上開地下停車場、車行地下道等工程（下稱系爭工程），因對造遲未協調有關機關遷移地下管線，又未依約封閉道路及工地之一部分遭其他施工單位佔據，致伊於七十七年八月一日開工後，僅能零碎逆向施工。迨對造於七十九年六月三日封閉道路時，其已遲延交付工地與伊七百十七天。旋以道路封閉造成交通癱瘓，對造乃再於同年六月二十日開放通車，伊遂被迫暫時停工。此期間工料上漲幾達兩倍，雙方雖於八十年六月十日及同月十二日之協調會中作成：「系爭工程中一號廣場地下停車場工程可施工之百分之三七‧五部分，伊如於八十一年五月前完成，且八十年六月份兩期工程估驗計價完成九百萬元以上，對造即簽報移付仲裁，調整工程單價」等結論，並經伊日夜趕工，而於對造所同意因豪雨展期至八十年七月十二日前之同年七月九日完成協調結論所要求之九百萬元以上工程。詎對造非但未依協調結論調整工程單價，反於同年七月十六日非法終止（解除）雙方之系爭工程合約，另將之發包與第三人承攬。使伊受有管理費用、機具設備費用、工程款、利息等損害及所失利益計達二十億一千三百零八萬三千七百八十五元，自應對伊負債務不履行之損害賠償責任。爰僅就其中五億元先行請求等情，求為命對造給付伊五億元及自第一審判決附表所示之各項起算日起（八十年七月十七日或訴狀繕本送達翌日即八十一年八月五日）加付法定遲延利息之判決。
上訴人北市新工處則以：對造上訴人忠和公司承攬系爭工程後施工進度遲緩，作輟無常，至七十九年九月間即全面停工。且未能達成雙方於八十年六月十日所協調之工程績效，伊依系爭工程合約第二十五條約定解除契約並無不合。況伊就系爭工程之工地管線遷移、工地交付等尚無可歸責之事由，亦無損害賠償責任。縱有賠償責任，對造所計算之損害及利益額或屬不實或為過高，仍非有理等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人忠和公司勝訴之判決，一部分予以廢棄（超過二億二千一百三十一萬二千六百三十四元本息部分）改判駁回忠和公司之訴，一部分則予維持，駁回上訴人北市新工處之上訴。係以：上訴人忠和公司於七十七年六月七日向上訴人北市新工處承攬系爭工程，於七十七年八月一日開工，八十年七月十六日經北市新工處解除契約等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約書、開工通知書、北市新工處八十年七月十六日北市工新基字第一五七四一號函等件可稽，堪認為真實。經查系爭五項工程，在施工技術上彼此關聯，不可分離，有工程示意圖可考。而依合約工程圖說、工程結構設計及北市新工處核准之施工預定進度網狀圖顯示，系爭工程係採封閉道路之方式施工，其中松山基隆路車行地下道工程施工圖說一般說明第二十六點又規定：「本工程施工前，本處（北市新工處或洽有關管線單位）將所有沿線地下埋設管線遷移，承包商須配合作業」，足見北市新工處於系爭工程施工前，有封閉道路，將所有沿線地下埋設管線遷移，或洽請有關單位遷移之義務。且系爭工程係以土地上之工作物為標的，北市新工處亦有義務交付土地與忠和公司施工。乃忠和公司於七十七年八月一日開工後，北市新工處既至七十九年六月三日始封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段，並因該路段屬交通主要幹道，封閉道路造成附近交通癱瘓，遂於同年六月二十日重新開放通車，為兩造所不爭。而北市新工處於七十八年十二月二十八日邀集電信、水電、瓦斯等單位開會之會議紀錄所載，各相關單位承諾舊管線拆遷、新管線施工完畢之日期又已在七十九年一月或三月間，則忠和公司主張因道路未封閉、管線未遷移，始終無法施作主體工程，僅能零碎施工云云，即屬可信。再參諸台北市政府七十九年七月二十五日府工新字第七九○四四五一七號函示：「系爭工程係採封閉道路方式施工……自來水幹管、電信中繼線、台電高壓電纜、軍方通信電纜、台北瓦斯等管線及地下排水幹線均待遷移，在未遷移前主體工程無法施工。……」及依北市新工處七十九年十二月二十六日之估驗計價單記載直迄七十九年十二月二十六日尚核定松山基隆路車行地下道土木工程部分之「工期」為零等情，堪認系爭主體工程之無法動工，責不在忠和公司。至兩造於八十年六月十日之協調會中作成：「一號廣場地下停車場工程可施工部分占百分之三七‧五，忠和公司應如期於八十一年五月以前完成，且八十年六月份兩期工程估驗計價需完成九百萬元以上，若無法達成，即終止合約，忠和公司絕不再異議」等結論；忠和公司固於八十年七月九日始完成九百萬元估驗計價款工程，較上開協調會所約定之八十年六月底落後，惟因其施工期間內連續豪雨十天，已構成不可抗力，且水患乃台北市區排水系統承受量不足所致，非抽水機所能克服，有財團法人台灣營建研究中心（下稱台灣營建研究中心）之鑑定報告書及再為鑑定報告書為憑，而北市新工處於接獲忠和公司申請展延工期至八十年七月十二日之函文後，又未異議並仍派員監工及就其陳報之預定進度表核准備查，顯見北市新工處已同意忠和公司展期至八十年七月十二日，忠和公司於八十年七月九日完成協調結論之九百萬元估驗計價款工程，應無違約責任之可言。北市新工處辯稱：協調會之結論並未限定施工區域，忠和公司如於第一、二、三區施工，即不受天雨之影響云云，為不足採。其任指台灣營建研究中心之鑑定報告不實，亦無可取。是忠和公司依期於七十八年八月十日開工，原定施工期限之七百八十日既因北市新工處拖延幾近二年始封閉道路，復遲未遷移管線、未能提供工地，致忠和公司僅能零碎逆向施工，無法施作主體工程，則其遲延責任即在於北市新工處，且忠和公司依前述協調會結論所完成之工程，亦無逾期之違約責任。北市新工處以忠和公司「施工進行遲緩，作輟無常，未能達到八十年六月十日協調會之趕工績效」為由，依系爭工程合約第二十五條第一項第三款約定，解除兩造間之工程合約，自難認為合法。忠和公司因北市新工處於解除契約後，已將系爭工程另行發包予第三人承造，而對忠和公司陷於給付不能，乃基於債務不履行之法則，請求北市新工處賠償其損害，要無不合。北市新工處不得執系爭工程合約附註第二條及施工說明書總則第十五條之約定，充為其免負損害賠償責任之依據。茲審酌忠和公司所請求賠償之金額為：㈠所受損害部分：⑴工地管理費用：所列工地人員之薪資，除 郭聰明 等人之薪資與系爭工程有直接關係外，其餘 葉建國 等拌合廠員工之薪資，因忠和公司承包系爭工程，不以成立拌合廠為必要，該葉建國等人之薪資共三百五十九萬四千四百二十一元，自不得請求賠償；所列「律師、會計師勞務費」十八萬三千八百四十七元「技術顧問介紹、指導費」四百九十二萬九千六百二十八元，均屬與系爭工程無關之支出。所列「日用品、消費品」二十三萬八千六百七十六元、「油料費、車資、過路費」九十四萬八千零六十九元、「餐費」二十八萬四千二百十元及「其他」項目一百三十萬六千零五十八元，亦均與系爭工程之損害無涉。此項工地管理費用忠和公司主張之金額共九千八百九十萬七千一百零八元，剔除上述不得請求之一千一百四十八萬四千九百零九元及其未請求之三千四百九十七萬六千一百三十六元，再依其未完成工程比例核算結果，忠和公司此部分可請求之金額為四千四百六十八萬九千二百九十元。⑵機具設備費用：所列「拌合廠機具設備費」一千五百七十六萬一千六百三十一元、「各式交通用輕型車輛、各式工程用輕重型車輛」六千零三萬零三十三元，總計七千五百七十九萬一千六百六十四元部分，因忠和公司並無設立拌合廠之必要，已如前述，且其同時承包二十餘項工程，購買各型車輛或係出於降低營運成本之考量，難謂與系爭工程之履行有關。故忠和公司主張支出機具設備費用八千三百二十四萬五千三百八十八元，扣除上開七千五百七十九萬一千六百六十四元及其未請求之「測量儀器、品管儀器」七十二萬三千九百三十五元」、「其他」項目二十三萬四千二百八十元，再依前述比例核算，其所得請求之金額為五百五十四萬三千三百四十四元。⑶已完成工程按原合約單價與北市新工處八十一年度預算單價比較，所受損害逾二億八千零四十五萬五千三百七十九元，僅減縮請求賠償八千零七十七萬元及因承攬系爭工程向行庫貸款，利息損失達一億三千一百三十一萬四千五百六十元，僅請求中國農民銀行貸款之利息、違約金共一億零一百九十四萬元部分：忠和公司已完成之工程，除未開立發票或未經估驗者外，北市新工處均已依合約單價付訖工程款，忠和公司就其所受領之該工程款，再依八十一年度單價預算比較，主張受有損害，尚屬無據。至其向行庫貸款，係其自行籌措資金問題，不能認為其利息、違約金之支出係屬損害。另忠和公司尚未領取之工程款一千二百五十五萬五千六百七十四元、已完工部分之保留款一千二百六十萬九千六百二十八元及已完工尚未結算計付之工程款一千六百九十三萬零四百零三元，應依合約請求給付，不得基於債務不履行之法律關係請求。㈡所失利益部分：系爭工程之總工程款合計為十六億七千三百零九萬九千八百七十六元，如北市新工處依約提供工地、封閉道路及遷移地下管線，忠和公司自可期待於約定之七百八十天內完工而獲取一定之利潤。經兩造同意囑託台北市土木技師公會就系爭工程若未拖延，忠和公司究可獲利若干鑑定結果，其可預期利潤為二億四千二百零七萬七千四百四十六元，扣除忠和公司採購預拌混凝土之虧損五千五百二十九萬七千零三十六元，其預期利潤尚有一億八千六百七十八萬零四百十元，其僅請求一億七千一百零八萬元，自屬有據。綜計忠和公司可請求北市新工處賠償所受之損害為工地管理費用四千四百六十八萬九千二百九十元、機具設備費用五百五十四萬三千三百四十四元並均自八十年七月十七日（北市新工處解約翌日）起之法定遲延利息及所失利益為一億七千一百零八萬元暨自八十一年八月五日（訴狀繕本送達翌日）起之法定遲延利息。其就上開合計二億二千一百三十一萬二千六百三十四元本息範圍內請求北市新工處給付（賠償）為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查民法第二百十七條第一項規定之過失相抵原則，於契約所定之損害賠償除有反對之特約外，亦有其適用（參見本院五十四年台上字第二四三三號判例意旨）。因此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（參見本院於八十八年九月一日以八八台資字第五四○號公告之八十五年台上字第一七五六號判例）。本件上訴人北市新工處於原審抗辯：「被上訴人（忠和公司）未依合約之施工計畫網狀圖按時完成新設管線之舖設，遂致主體工程無法動工」「被上訴人違反義務未將各種新設管線埋設完畢，於舊有管線遷移後，又以各種理由怠工」「被上訴人於七十九年十二月十九日提出可施工部分預定進度表，經報准後未能按本身預定進度表操作，其餘四項契約更是無力施工，顯現其履約能力之不足，根本不可能依合約所定期限完工」「縱如被上訴人主張上訴人（北市新工處）遲誤封閉道路達七百十七天，被上訴人若不願再繼續等待，亦當於停工達一百八十天後即行解除合約或終止合約，乃其竟坐令停工達七百十七天，自不得向上訴人主張損害賠償」各等語（見原審「重上更㈠」字卷第一宗三五、四○、四二、二一七頁），果屬非虛，能否謂忠和公司於系爭工程合約之履行無其過失﹖於認定北市新工處有債務不履行之損害賠償責任之同時，是否應併就前揭過失相抵原則之適用為考量﹖原審恝置北市新工處之上開攻擊防禦方法於不論，難謂無判決不備理由之違法。倘北市新工處確需對忠和公司負債務不履行之損害賠償責任，北市新工處抗辯：「被上訴人（忠和公司）於七十九年初系爭工程如期進行時，依其自承，於當時之經營條件下，根本無利潤可言」「系爭鑑定報告有諸多不當之處……在被上訴人並未提出任何證據證明其經營條件及經營績效之情況下，率以推估方式認定被上訴人之利潤有百分之十，顯不足採」等語（見原審「重上更㈠」字卷第二宗二四－三二頁）是否毫無可取﹖原審未說明其取捨意見，遽為不利於北市新工處之判斷，亦屬難昭折服。其次，上訴人忠和公司於原審主張「因系爭工程混凝土需求量龐大，為配合工程需求，被上訴人（北市新工處）依上訴人（忠和公司）之要求，於七十七年十一月二十九日以（七七）北市工新基字第一○八一八五號函同意上訴人就地設立拌合場。上訴人斥巨資設置拌合廠，因被上訴人違約，不能充分實現設置目的」等語（見原審「重上更㈠」字卷第一宗八二、八三頁），並提出北市新工處之該函文為證（見第一審卷二六二頁），則忠和公司之設置拌合廠，似係基於系爭工程之需求，經北市新工處之同意始設置。嗣後能否反謂其無設置必要，進而為忠和公司不得請求北市新工處賠償（包括賠償所付拌合廠員工薪資）之認定﹖即待澄清。又忠和公司就其購置之輕重型車輛部分，於原審主張：「該車輛係專門為承攬系爭工程所購買，登記在上訴人公司名下，日夜停放工地現場備用，與其他工地之車輛使用，區隔極為明顯，觀諸各該統一發票購置日期及其名義，洵無可疑」云云（見：同上卷八四頁）原審未詳為斟酌，泛以忠和公司同時承包二十餘項工程，購買上述車輛與系爭工程之履行無關等由，駁回忠和公司關於該機具設備費用部分之請求，自嫌速斷。另本院前次發回意旨已指明應就大幅刪減忠和公司之工地管理費用、機具設備費、所失利益、已完工尚未領取、尚未結算計付及保留之工程款、已完成工程因工料猛漲增加部分為調查辯論，原審似衹着眼於忠和公司之所失利益，將之送請台北市土木技師公會鑑定，而對其餘部分仍援引原審更審前八十四年度重上字第一○九號判決之理由為論斷，是否允洽﹖尤有再為研求之餘地。兩造上訴論旨各自指摘原審判決其敗訴部分為不當，聲明廢棄，均非無理。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年九月十六日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官陳碧玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月三十日