裁判字號：臺灣彰化地方法院104年審訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國104年10月26日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度審訴字第523號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳美緞上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6465號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳美緞犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑肆年，並應依如附表所示之條件，向被害人美商輝瑞產品公司支付損害賠償。扣案之仿冒如附件一、二所示之商標偽藥藥錠貳拾顆均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：陳美緞係址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「彩虹凌情趣用品店田中店」之負責人。而VIAGRA膜衣錠（下稱「威而鋼」），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，且附件一之平面商標、附件二之立體商標，均是美商輝瑞公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准而取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥商品，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞。詎陳美緞明知真實姓名年籍不詳，綽號「阿弟仔」之成年男子向其兜售之「Pfizer」藍色藥錠並無完整包裝，來路不明，顯係仿冒美商輝瑞公司上開註冊商標，且是未經行政院衛生福利部（起訴書誤載為衛生署）核准擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基於販賣仿冒偽藥商品之犯意，於民國103年6月間某日，向該成年男子以新臺幣（下同）4,500元之價格買入偽藥威而鋼30顆後，擺放在其經營之上開「彩虹凌情趣用品店田中店」，伺機販賣給不特定人，嗣分別於103年8月12日晚間7時53分許、103年10月7日晚上10時13分許，陳美緞在上開地點內，各以1,000元之代價，販售偽藥威而鋼3顆給 吳國治 ，共計
2次6顆（鑑驗後餘4顆扣案）。至104年2月13日某時，經法務部調查局高雄市調查處派員持本院核發之搜索票前往上開地點，當場扣得仿冒商標之威而鋼16顆（起訴書誤載為19顆）。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳美緞坦承不諱，核與告訴代理人 張順興 於警詢之指訴（見偵卷第14頁至第15頁）、證人即搜證人員吳國治於警詢及偵訊之證述（見偵卷第16頁正、背面、第70頁背面）相符，復有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查結結果明細2紙（註冊號0000000、00000000號各1紙，見偵卷第15頁、第27頁，即附件一、二）、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢
1紙（見偵卷第28頁）、現場及購得扣案仿冒偽藥藥錠照片
4張與店內平面圖2張（見偵卷第30頁至第33頁）在卷可稽；又證人吳國治2次購得之藥錠，其中3顆經送法務部檢驗，發現含壯陽藥Sildenafil成分（是威而鋼主成分），惟是否與原廠真品相符，建請送原廠定等情，有法務部調查局10
4年3月18日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙在卷可考（見偵卷第54頁），而另3顆由告訴人美商輝瑞公司送交其大陸地區部門檢驗，3顆藥碇之包衣顏色較真品深，碇劑厚度比真品厚，字模字體有誤，以紅外線光譜分析，配方組成與真品不同等情，有樣品鑑定報告1份存卷足參（見偵卷第36頁至第42頁），是被告所售上述藥錠，非出於原廠，乃未經核准擅自製造之藥品無訛。綜上所述，被告自白核與事實相符，其犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第20條第
1款定有明文。核被告陳美緞所為，係犯藥事法第83條第
1項販賣偽藥罪、同法第86條第2項販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、商標法第97條前段明知為仿冒商標商品而販賣罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於特別概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。是被告經營「彩虹凌情趣用品店田中店」販賣仿冒偽藥商品之營業行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，且被告供稱初始買入仿冒偽藥30顆，證人吳國治
2次購買合計6顆，嗣現場查扣16顆，足見被告在進貨後至查獲期間亦持續販售其他不詳人等，是此販賣偽藥之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。又被告以一販售行為，同時犯販賣偽藥罪、販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、販賣仿冒商標商品罪，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。本案扣案之偽藥藥品已是散裝狀態，且證人吳國治搜證購買時，也未見包裝或瓶罐或經查扣在案，觀諸藥錠外貌，僅有仿冒如附件一所示之平面商標，及附件二所示之立體商標，是檢察官起訴書中認被告販賣之仿冒商標商品就關於「PFIZER」（註冊號00000000）、「VIAGRA」（註冊號00000000）等商標部分之記載，顯屬贅引，附此敘明。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖個人私利販賣偽藥，危害社會大眾身體健康，實值非難，且其前曾因違反藥事法案件（同法第83條第3項過失販賣偽藥罪），經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第2292號為附條件之緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟未因此改正經營方式，故賣偽藥，顯見前次偵查程序尚未能使其記取教訓，實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解，願意賠償告訴人美商輝瑞產品公司所受之損害，此有告訴代理人陳報狀在卷為憑（見本院卷第15頁），並陸續履行2期給付，有郵政跨行匯款申請書2紙在卷可考（見本院卷第25頁、第26頁），兼衡其販賣所得利益，自陳國中肄業之智識程度、家中尚有因病無法工作之先生、育有一子甫退伍、負有房貸、目前從事經營情趣用品店為業之家庭經濟狀況等一切情狀，本院認檢察官當庭求處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣10萬元，堪稱允當，故量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
（三）末查被告陳美緞未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，並非犯罪常習之人，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，告訴代理人並表示同意給予附條件之緩刑（見本院卷第15頁之陳報狀），本院綜合上情，認被告經此次偵、審程序及前開刑罰之宣告後，當能知所警惕，無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新，並依告訴代理人陳報與被告和解之內容及被告之意願，命被告應依附表所示之方式，向被害人美商輝瑞公司支付損害賠償，又此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第
4項規定，該條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上述之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
（四）本案於被告經營之情趣用品店內搜索扣案之仿冒如附件一、二所示之商標藥錠共16顆，及證人吳國治訪查本案所購入之6顆（經檢驗餘4顆），均為偽藥，已如前述，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且同屬商標法第98條仿冒商標之商品，為義務沒收之物，本院應依該條規定，不問何人所有，均諭知沒收。至於扣案之帳冊1本，並無積極證據證明與本案犯罪事實有直接關連，爰不併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國104年10月26日
刑事第三庭法官王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年10月26日
書記官黃碧珊附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌───────────────────────────┐│被告陳美緞應支付被害人美商輝瑞產品公司新臺幣拾伍萬元。││支付方式如下：自104年8月20日起至107年8月20日止，除││第1期於104年8月20日給付新臺幣6千元外，應按月於每月││20日前給付新臺幣4千元。│└───────────────────────────┘