裁判字號：最高法院103年台非字第220號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二二○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 詹哲豪 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台北地方法院中華民國一０三年二月二十六日第一審確定判決（一０三年度審交易字第五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二五０三一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹哲豪駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點貳伍毫克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件原判決係以被告前因犯公共危險案件，經台灣台北地方法院以一０二年度交簡字第二六八七號判決判處有期徒刑二月確定，並於一０二年二月四日易科罰金執行完畢，因認被告五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。惟查上開一０二年度交簡字第二六八七號案件判決日期應為一０二年十二月四日，確定日期為一０三年一月八日，至今尚未執行完畢，有上開判決及全國刑案資料查註表在卷可稽。本件原判決未詳查，誤以被告上開案件業已執行完畢，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，而依累犯論處並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令情事。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查被告詹哲豪前因公共危險案件，經台灣台北地方法院於民國一０二年十二月四日以一０二年度交簡字第二六八七號刑事簡易判決，判處有期徒刑二月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，於一０三年一月八日確定。其後，經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）執行，被告聲請易科罰金，檢察官准分六期繳納，現仍執行中（易科罰金金額：五萬九千元，繳納期間：一０三年二月十二日至一０三年七月十二日），此有台北地檢署一０三年度執字第五九五號影印卷及被告之全國刑案資料查註紀錄表附卷可稽。則原判決認定被告於一０二年十二月三日再犯本件公共危險罪時，上開台灣台北地方法院一０二年度交簡字第二六八七號刑事簡易判決所定之刑並未執行完畢，自無累犯規定之適用。原審未察，誤認已執行完畢，遽依累犯規定加重其刑，判處有期徒刑六月，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○三年六月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月十六日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
刑法第一百八十五條之三駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。