裁判字號：最高法院103年台抗字第418號刑事裁定
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○三年度台抗字第四一八號抗告人 陳雍智 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月五日定應執行刑之裁定（一０三年度聲字第一四八四號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一０三年度執聲字第五七０號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理由本件原裁定以抗告人即受刑人陳雍智犯如原裁定附件（下稱附表）編號一至八所示違反毒品危害防制條例等罪案件，分別經台灣新北地方法院及原審法院判處如附表所示之刑確定在案（其中附表編號五至八部分，最後事實審法院案號均為台灣高等法院一０二年度上更㈠字第一五五號，聲請書誤載為一０二年度上訴字第一八六二號，應予更正），因各罪均屬不得易科罰金之罪，而依檢察官聲請定其應執行刑為有期徒刑九年，固非無見。惟刑事訴訟法第三百七十條原規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限；嗣修正為「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」並於民國000年0月0日生效。而刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。經比較刑法第五十條修正前後規定，新法較有利於抗告人，自應適用之。經查：附表編號二至八所示共七罪，原係抗告人提起第二審上訴，經台灣高等法院以一０二年度上訴字第一八六二號判決判處如其附表二所示之七罪刑，主刑並定應執行有期徒刑六年十月（下稱前判決，見原審卷第十九頁背面），經抗告人上訴第三審後，本院以一０二年度台上字第四四三九號判決撤銷其中編號五至八（原判決各處有期徒刑二年四月）部分，駁回其他部分（即附表編號二、三、四部分）之上訴，嗣經台灣高等法院以一０二年度上更㈠字第一五五號就上開撤銷部分，判決如其附表所示販賣第二級毒品四罪刑（各處有期徒刑二年，下稱後判決）確定，有上開判決存卷可參（見原審卷第九至十三、十六至二六頁）。觀諸台灣高等法院前、後二判決，就附表編號五至八部分，均論以販賣第二級毒品四罪，前判決各處有期徒刑二年四月，後判決各處有期徒刑二年（均適用毒品危害防制條例第十七條第一項酌減之），則依修正後刑事訴訟法第三百七十條第三項之規定，於第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之結果，不得諭知較重於原審判決之刑。然查，前判決就附表編號二至八所示七罪刑，主刑定應執行有期徒刑六年十月，原裁定乃係於第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行有期徒刑九年，如扣除附表編號一恐嚇罪判處之有期徒刑八月，則就編號二至八部分，主刑所定應執行之有期徒刑至少為八年四月（計算方式為九年減去八月，等於八年四月，已逾前判決所定之六年十月），其重定之應執行刑反於抗告人不利，此與數罪併罰定應執行刑之法律秩序理念及法律目的之內部界限，已非無違，自難昭折服。抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，又以本件未及經依修正後新法之規定為實體上之裁定，為維持當事人之審級利益，爰發回由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國一○三年六月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月十七日
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