裁判字號：臺灣高雄地方法院99年醫字第9號民事判決
裁判日期：民國100年10月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決99年度醫字第9號原告 劉新捷 訴訟代理人 吳保仁 律師被告財團法人長庚紀念醫院高雄分院法定代理人 陳肇隆 被告 江博暉 前列2人共同訴訟代理人 朱俊嘉 上列當事人間損害賠償事件，本院於100年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：伊於民國97年間，因前列腺炎至前高雄縣林園鄉（現改制為高雄市林園區）建佑醫院進行診療，而經電腦斷層掃瞄結果，發覺伊有攝護腺肥大症狀且輸尿管處有白點之現象，建佑醫院之醫生初步診斷為輸尿管結石，惟經局部麻醉手術後未發現結石，旋即將膀胱組織切片送高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）為病理檢驗；其後建佑醫院醫師通知伊到院檢視檢驗報告（下稱系爭檢驗報告）時，告知伊疑似罹患有低度膀胱癌，伊聞言一時緊張，表示欲至被告財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱高雄長庚醫院）就診，建佑醫院醫師遂介紹伊至被告高雄長庚醫院由被告江博暉醫生看診。詎被告江博暉於97年12月26日經膀胱鏡檢查後，明知伊僅有左腎水腫、血尿症狀且排除膀胱癌，竟疏未再做病理切片檢查，旋即於同年月31日對伊為割除膀胱及作「腸代膀胱」手術（下稱系爭手術），惟被告高雄長庚醫院於術後將伊割除之膀胱組織再送病理檢驗後，發現僅係膀胱發炎，而非膀胱癌，並無切除膀胱之必要。而伊割除膀胱後，造成嚴重尿失禁及性功能障礙。被告江博暉於手術前明知伊並無膀胱癌，又未為詳細切片之檢查，執意將之膀胱切除，顯有疏失，並造成伊尿失禁及性功能障礙之後遺症，精神所受之痛苦不言可喻，爰向其請求精神慰撫金新臺幣（下同）5,000,000元；又被告高雄長庚醫院為被告江博暉之僱用人，就被告江博暉執行職務之侵權行為應負連帶賠償責任，爰本於民法第184條第1項、第188條第1項、第195條第1項之規定，提起本訴。並聲明求為判決：（一）被告應連帶給付原告5,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保為假執行宣告之判決。
二、被告則均以：原告之膀胱細胞切片， 於建佑 醫院已委託高雄醫學大學進行病理檢驗，該報告載明原告罹患有「膀胱癌」，再依建佑醫院之轉診單上亦記載原告之主診斷為「膀胱癌」，故被告江博暉於為原告進行膀胱鏡之檢查後，仍發現有膀胱腫瘤、疑似惡性腫瘤等情，而診斷認定原告為膀胱癌患者，並於得到原告同意後，始為原告施行系爭手術，並無過失。又原告主張於術前已排除其有膀胱癌，及術後經病理檢驗結果亦排除膀胱癌一節，顯係因原告誤解病歷中關於「r/
o」之意義，因醫學上記載「r/o」乃係「疑似」之意，而非「排除」之意。在原告於術前經電腦斷層掃瞄結果，原告之膀胱腫瘤係位於左輸尿管開口處，並因此造成左腎積水，如再次進行內視鏡膀胱腫瘤切除，恐造成左輸尿管斷裂，及左腎積水更加嚴重或尿液滲漏，故被告江博暉始建議原告進行系爭手術，以避免將來之尿失禁問題，此處置均合於醫學常規，並無疏失。在原告主張其因系爭手術而有尿失禁及性功能障礙之後遺症，惟腸代膀胱手術即係由小腸代替原本膀胱之功能，故原告有可能因小腸容量較小而有漏尿情形，然不可能完全尿失禁，又原告術前年齡已59歲且患有攝護腺腫大症狀，則其性功能障礙即難謂係因手術所造成，且原告所請求慰撫金之金額，亦屬過高等語，資為抗辯。並均聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，均願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告因前列腺炎至建佑醫院診療，經電腦斷層掃瞄結果，發覺有攝護腺肥大症狀且輸尿管處有白點，建佑醫院之醫生先診斷為輸尿管結石，惟經局部麻醉手術後未發現結石，醫生即將膀胱組織切片送高雄市立小港醫院為病理檢驗。
（二）原告於97年12月26日由建佑醫院轉介至被告高雄長庚醫院就診。
（三）被告江博暉於97年12月31日為原告進行系爭手術，手術前並未再次將原告之膀胱組織切片送病理檢驗。
四、本件之爭點：
（一）被告江博暉對原告為手術前診斷原告罹患膀胱癌之行為有無故意或過失？
（二）原告是否確有尿失禁及性功能障礙之後遺症？
（三）原告之上揭後遺症與被告江博暉術前誤診而逕為系爭手術有無因果關係？
五、得心證之理由
（一）就被告江博暉對原告為手術前診斷原告罹患膀胱癌之行為有無故意或過失之部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第25
50號判決意旨可參）。又行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判例意旨參照）。次按，關於過失之判定，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之責任。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號判決意旨參照）。末按，今日醫學之進步雖日新月異，但尚有許多體質上個別差異等未能解決之疑難問題，醫療行為乃高度專門技術，縱係受過專業訓練之專門醫師，且輔以精密之儀器與檢驗設備，亦非有百分之百之準確性。又各種疾病之初期症狀亦多相似之處，加上病人於醫師詢問時，不能正確主述病情，甚至主述完全錯誤等等，使醫師甚難診斷。就法律言之，若課以醫師過度之注意義務，將扼殺醫師懸壺濟世及進行醫療行為之熱忱，使醫師瞻前顧後因而日趨消極，致危及病人，甚至阻礎醫學發展，故法院於追究醫師責任時，須界定並允許醫療行為有相當程度之容許風險。是綜上所述，本件原告主張依民法第184條第1項及第188條第1項之規定，請求被告連帶賠償其損害，因原告於本院審理期間，已主張稱：本件原告所主張被告之過失部分同起訴狀所載係指在前面誤診之部分等語（見本院卷二第51頁），是原告自應積極證明被告江博暉手術前診斷原告罹患膀胱癌之行為具有故意，或逾越不應許可之醫療風險致有過失，而侵害原告之權利構成侵權行為。
㈡經查，原告前因前列腺炎而至建佑醫院診療，經電腦斷層
掃瞄結果，發覺有攝護腺肥大症狀且輸尿管處有白點，先經建佑醫院之醫生診斷為輸尿管結石，惟經局部麻醉手術後未發現結石，建佑醫院之醫生即將膀胱組織切片送高雄市立小港醫院為病理檢驗，惟經建佑醫院醫師通知其到院檢視系爭檢驗報告，並告知其疑似有低度膀胱癌，而由建佑醫院轉診至被告高雄長庚醫院等情，為原告所不爭執，而原告由建佑醫院轉診至被告高雄長庚醫院之際，由建佑醫院所出具，復為原告所不爭執為真正（見本院卷二第52頁）之轉診單上已載明：「bladderbiopsy：urothelialcarcinomalowgradebladderCA」，且於轉診目的上已勾選「進一步治療」，此均有全民健康保險建佑醫院轉診單在卷可稽（下稱轉診單，見本院卷一第16頁）。而經本院依向財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）函詢之結果，上開轉診單中所示「Bladderbiopsy」，係指為膀胱切片，而「BladderCA」則為膀胱惡性腫瘤，有高醫醫院99年5月27日高醫附行字第0990002019號函在卷可憑（見本院卷一第51頁），亦即轉診單已明確記載原告曾經進行膀胱病理切片檢查，而檢查之結果則為惡性膀胱癌；又系爭檢驗報告為97年12月22日製作，並記載病理診斷及報告：「urothelialcarcinoma,lowgrade」，有高雄市立小港醫院病理組織學檢查報告單在卷可憑（下稱系爭報告單，見本院卷一第17頁），轉診單之內容與系爭報告單內容堪認實質上相符，則被告江博暉於97年12月26日為被告診斷時，由轉診單上之明確記載，應已知悉原告於建佑醫院已進行病理切片，且其病理切片檢驗結果為惡性膀胱癌；又衡諸常情，病患於求診時為確保醫師能正確瞭解其病情，均會將所知之重要事項告知醫師，而本件原告係因疑似有低度膀胱癌乙節，而向被告江博暉醫師求診，則就轉院前已做成之系爭檢驗報告結果有疑似低度膀胱癌之情事，無隱匿不告知之理，是原告於該日求診時，亦應已告知被告江博暉系爭檢驗報告結果，是以被告江博暉縱於當日未親見病理切片及書面報告，惟由上開轉診單之記載，以及上述原告應已告知確有已進行切片之情，被告江博暉於該日門診時應已知悉原告於建佑醫院時已進行病理切片檢驗，且檢查結果為膀胱癌之事實，堪認為真實。而被告江博暉既於97年12月26日為原告門診時，知悉原告於建佑醫院時已為病理切片檢查，且檢查結果為膀胱癌，即於當日再為原告進行膀胱內視鏡檢查，此為原告所不爭（見本院卷二第50頁），而由膀胱內視鏡檢查結果，經判讀醫師 陳建旭 及被告江博暉共同判讀結果仍發現異常，被告江博暉並於病歷上記載「Bladdertumor,r/omalignancy」，而經本院向高醫醫院函詢結果，上揭「Bladdertumor」為膀胱腫瘤、「r/omalignancy」為疑惡性，此有97年12月26日高雄長庚醫院泌尿科檢查報告單及上述高醫醫院99年5月27日函在卷可佐（見本院卷一第18頁、第51頁），亦即被告江博暉已於再為原告為膀胱鏡檢查後，於病歷上記載膀胱腫瘤疑惡性，原告亦不爭執被告江博暉曾出示上揭內視鏡拍攝至螢幕上之照片，並告知其有異常情形，僅否認被告江博暉已為清楚說明（見本院卷二第51頁），則被告江博暉已就之原告病情進行膀胱內視鏡檢查，該檢查結果為異常而有疑似膀胱癌之情形，並向原告說明該情，復因所進行膀胱鏡檢查判讀之結果，與轉診單記載之情形尚無不一致，因而診斷認為原告疑似有惡性腫瘤，而非僅係左腎水腫、血尿症狀且排除膀胱癌之事實，足堪認定，則被告江博暉並無明知原告未罹患膀胱癌，而仍診斷為有膀胱癌之行為，是原告主張被告江博暉故意診斷原告有膀胱癌而構成侵權行為，難認有據。
㈢雖原告復主張被告江博暉於未見到系爭檢驗報告之書面，
亦未再為詳細切片之檢查，即草率判斷原告罹患膀胱癌而誤診云云。然查，被告江博暉於進行系爭手術前，既已由轉診單上之記載知悉原告已進行膀胱切片病理檢驗，而檢驗結果為膀胱惡性腫瘤，復再為原告進行必要之膀胱鏡檢查，而判讀結果認與轉診單上所載尚無不符，均如前所述，客觀上難認被告江博暉有何未盡檢驗診斷之過失可言，自不能以原告於系爭手術後再為檢驗之結果，即反推逕認被告江博暉有何過失。況經本院將本案送請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，行政院衛生署醫事審議委員會就膀胱癌之認定流程，鑑定意見認為第一次病理切片為惡性時，以膀胱鏡進行檢查，仍發現有異常腫瘤時，無必要進行第二次病理切片來再次確定，此有行政院衛生署醫事審易委員會鑑定書在卷可佐（下稱鑑定書，見本院卷二第38頁），此復為原告所不爭執（見本院卷二第51頁）；又依前述，考量醫療事件之特性，而分別審酌行為人為醫生、誤診結果可能造成病患健康器官被摘除而侵害病患身體法益、衡酌癌症疾病有快速確認病情並儘速治療之需求，及允許醫療行為有相當程度之容許風險等情，上述膀胱癌之認定流程係病理切片檢查後再經膀胱鏡之確認程序相互佐證，應認符合該流程即已盡善良管理人注意義務。是以，被告於該日門診時如前所述知悉原告於建佑醫院已為病理切片，又因建佑醫院為地區性醫院，故其病理切片檢查係委由小港醫院所做成，而小港醫院乃高雄市立醫院並委託財團法人私立高雄醫學大學經營，此觀系爭報告單上已載明「高雄市立小港醫院（委託高雄醫學大學經營）建佑醫院」等情，即足證之，而被告高雄長庚醫院為高雄地區極具規模之醫學中心，而被告江博暉復為執業醫師，衡情對高雄地區醫療生態當有一定之認知，是於信賴由建佑醫院所開具之轉診單，並認定上開轉診單上所載原告罹患膀胱惡性腫瘤，應係由具備為正確檢驗之能力另一醫學中心即高醫醫院進行檢驗，而檢驗結果認定第一次病理切片為惡性，被告江博暉乃再以膀胱鏡進行檢查，仍發現有異常腫瘤時，即無進行第二次病理切片再次確定之必要，此亦應為可堪容許風險下之醫療作為，故被告江博暉所為之診斷已符合該流程而無過失。故原告以被告江博暉未再為其進行病理切片，即草率判斷其罹患膀胱癌乃有過失之主張，洵無足採。
（二）綜上，被告江博暉手術前診斷原告罹患膀胱癌之行為既無故意或過失，而不構成侵權行為，本院即無審究原告是否確有尿失禁及性功能障礙之後遺症、該後遺症與被告江博暉有無因誤診而為系爭手術間，有無因果關係，及被告高雄長庚醫院之僱用人侵權行為責任成立與否，併予敘明。
六、綜上所述，被告江博暉就本件原告罹患膀胱癌之診斷流程，符合醫療常規而無過失，從而，原告依民法第184條第1項、第188條第1項及第195條第1項，請求被告江博暉及被告高雄長庚醫院賠償其損害，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年10月6日
民事第六庭法官李怡諄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月6日
書記官陳俊亦