裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第126號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告于法豪上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1800號），本院判決如下：
主文甲○○犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之遙控器壹支、營收日報表玖張、潤滑液壹瓶及小姐代號明細伍張，均沒收之。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○路○○○號「美人心美容坊」負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之接續犯意，提供上開場所，並負責接待男客、登記安排成年女服務生為男客媒介從事「全套」（即男客以其性器進入小姐性器直至射精為止之性交行為）、「半套」（即小姐以手撫摸男客性器直至射精之猥褻行為）之性服務，每次90分鐘收費新臺幣（下同）1,000元，另就「全套」、「半套」加收500元以上不等之金額，並由甲○○從中抽取300元以營利。嗣於民國105年9月9日21時許至15分許適有男客丙○○、 許文宗 前往上址消費，經甲○○接續以上開方式媒介、容留，而與受僱在該處候客之成年女子乙○○、 賴芳玉 分別在該店2樓之250、202號房內，以上開代價，從事俗稱全套性行為（由男客丙○○以其性器進入小姐乙○○之性器內）、半套（由小姐賴芳玉以手撫摸男客許文宗性器）。嗣於同（9）日21時40分許，員警前往上址執行搜索，並當場查獲乙○○與男客丙○○進行「全套」性交易完畢，而賴芳玉尚未及與男客許文宗從事「半套」性交易，且扣得甲○○所有供其實施圖利容留性交、猥褻行為時所用之遙控器1支、營收日報表9張、供按摩及性交易服務所用之潤滑液1瓶、辨識小姐代號之明細表5張、乙○○所有之使用過保險套1枚，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告表示同意有證據能力（見院1卷第36頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承其為「美人心美容坊」之負責人，並僱用賴芳玉、乙○○擔任按摩服務小姐之事實，惟矢口否認有何上開意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為而容留以營利犯行，辯稱：我接手經營該店時有跟店內小姐說僅能提供純粹按摩服務，但是我不知情店內服務小姐是否做純按摩，我只負責收取客人的錢，其他是小姐個人行為，我有跟店內小姐說如果跟客人作猥褻或性交行為被我抓到要罰錢，並且永久開除云云。經查：
（一）被告為上開美容坊之登記負責人，且該養生館之消費方式為按摩90分鐘收費1,000元，由被告抽取300元，其餘則做為服務小姐之薪資，而男客丙○○、許文宗先後於105年9月9日21時、21時15分許至該店消費，均由被告負責接待至該店2樓205號、202號房間後，再由被告指示小姐乙○○、賴芳玉分至上開房間內為丙○○、許文宗服務，同日21時40分許，經警到場搜索等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供認不諱（見警卷第1至6頁；偵卷第9、10頁；院1卷第32頁），且經證人即受僱上開美容坊之成年女子乙○○、賴芳玉、男客丙○○、許文宗於警詢及偵查中證述明確（見警卷第7至27頁；偵卷第20、21、35、36、40、41頁），並有「美人心美容坊」之商業登記公示資料查詢、營收日報表9張、小姐代號明細5張及現場蒐證照片共6張在卷為證（見警卷第56至68頁；院2卷第84之1頁），上述部分事實，自堪認定。
（二）乙○○於上開時、地，以1,000元之代價為丙○○按摩並於尚未約定全套性交易收費前，即先與丙○○從事俗稱全套性交易之性交行為完畢，而賴芳玉於上開時、地，以1,000元之代價為許文宗按摩並合意將以加價500元方式從事俗稱半套性交易之猥褻行為，然未即完成猥褻行為即遭查獲等情，據①證人丙○○於本院審理時時證稱：我是第1次至該美容坊消費，先由被告在該美容坊之櫃臺接待我並告知我90分鐘收費1000元後，被告就直接帶我去2樓房間，並叫店內小姐到房間給我挑選，我選了2、3次才決定由乙○○為我服務，我先脫衣服只穿內褲趴著，由乙○○幫我按摩了約30分鐘後，乙○○問我要不要作性交易，我跟乙○○就開始脫衣服，當時性交易的價格還沒有談妥，我還沒有給付按摩及性交易費用，員警就到場了，員警來的時候我跟乙○○已經做完全套性交易，我射精完畢，保險套由乙○○從我生殖器上直接拿走，保險套是乙○○提供等語（見院2卷第68至73、75、76頁）；②證人乙○○於本院審理時證稱：我是上開美容坊的服務小姐，案發當時我有跟男客丙○○從事性交易，被告將男客帶到樓上房間，本件查獲的保險套是我提供的，因為從事性交易要帶保險套等語（見院2卷第56、61、62頁）；③證人許文宗於警詢及偵訊中證稱：我於105年9月9日21時許到該美容坊消費，由被告接待我到202號房間，並媒介賴芳玉為我服務，當時賴芳玉為我從事按摩服務是1000元，並跟我談好加收500元可謂我從事半套性交易，但我們還沒性交易員警就來臨檢，賴芳玉就跑出房間，這次是我第2次去該美容坊消費等語（見警卷第25、26頁；偵卷第20、21頁），上開證人證述相互一致，並有扣案之使用過保險套及照片2張在卷可佐（見院2卷第46、47頁）。
（三）又上開美容坊消費模式，係由被告負責接待至店內消費男客並引領至房間內後，再由被告聯繫店內服務小姐至房間為男客服務，而由店內服務小姐於按摩過程中主動邀約男客從事半套或全套性交易等情，據證人丙○○於警詢時證稱：我到該美容坊後由被告帶我到2樓房間，他就下樓叫乙○○到房間為我服務，進到房間後乙○○先幫我全身按摩，並問我要不要性交易服務，我允諾乙○○後，她就開始撫摸我的生殖器，撫摸一段時間後她就開始脫衣服並幫我戴上保險套從事全套性交易等語（見警卷第20、21頁；偵卷第35、36頁）：核與證人許文宗於警詢時證稱：我到該美容坊消費是由被告帶我到房間並媒介賴芳玉為我服務，賴芳玉到房間後先替我背部按摩，在按摩過程中她就告訴我多加500元可以幫我從事半套性交易服務，我們就議定好價錢等語（見警卷第26頁；偵卷第20頁）相符，上開美容店之服務小姐提供全套或半套性交易並非因小姐個人經濟狀況而異，亦非被動由男客提出要求而為，而係小姐主動、常態性詢問是否從事性交易，應可認定；復該店服務小姐於應徵時並不具有按摩相關證照，且男客至該店選擇服務小姐並非著重在按摩技術，而係以外型長相為是否更換小姐之標準，並由被告替男客更換服務小姐等情，據證人丙○○於本院審理時證稱：被告帶小姐進房間讓我挑選，第1個我不喜歡，換了第2、3個才決定選乙○○，我挑選的標準是長相等語（見院2卷第69頁）；證人許文宗於偵訊中證稱：至該美容坊消費可以挑選小姐，小姐到房間若不滿意可以換，這次我有特別挑選小姐等語（見偵卷第20頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：客人可以挑選小姐，不滿意可以更換小姐，客人一進房間就可以挑了，是依照臉孔長向來挑選，不是按摩不滿意才能換，被告知道這些事情等語（見院2卷第59頁），上開證人證述相符，再參以現場蒐證光碟影像擷取照片，賴芳玉身著低胸衣服，露出胸部上圍，而乙○○則穿著包臀黑色短裙洋裝，可從外看到露出整條大腿等情，有上開擷取照片2張在卷可參（見院2卷第29、30頁），該店內小姐均穿著裸露、清涼，已與一般正當按摩、推拿店家店員穿著打扮相迥，且若被告開設前開美容坊之主要業務為按摩服務，是否精通按摩且有無按摩技術應為僱用重要條件之一，然店內服務小姐於應徵時不須具有按摩相關證照等節，據證人乙○○於本院審理時證述在案（見院2卷第58頁），且該店男客消費挑選服務小姐亦非著重在按摩技術而係長相、外貌，顯見被告所僱用之服務小姐是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨、避免破壞該店之聲譽，非被告所關注之項目，且亦非以提供專業按摩服務為店內收入來源，而係著重店內小姐之長相、穿著打扮應裸露、清涼，藉此吸引男客來店消費為營利模式。
（四）再者，被告既於接手經營上開美容坊時即已知悉該美容坊原本有在從事性交易服務等節，據被告於本院審理時供述在案（見院2卷第80頁），且依其經營上開美容坊之營利模式，當可預見男客在與服務小姐體接觸之餘會有性交、猥褻行為之合意，然其並未於男客至該店消費時即告知男客不得與小姐從事性交易，亦未提出其店內警示不得性交易之標語予消費男客觀看，此據證人丙○○於本院審理時證稱：我進該美容坊時被告只有跟我說1000元，沒有提到消費內容、時間及金錢等語（見院2卷第74頁），及證人許文宗於警詢及偵訊中證稱：被告只帶我到房間及媒介小姐給我，沒有告訴我店內消費計算方式，我當時說要按摩被告就直接帶我上樓等語（見警卷第25頁；偵卷第20頁）；況且該美容坊小姐替男客按摩過程中房間門並未上鎖，可直接將房門推開，被告不曾將房門推開觀看等情，據證人乙○○於本院審理時證述在案（見院2卷第60頁），被告若果真有心防範、制止店內小姐與男客私下從事性交易，可於按摩過程中分至個房間檢查即足以遏止，然被告卻並未以上開積極方式防堵店內小姐與男客從事性交易，反而以遙控器方式通知小姐員警臨檢以避免查緝等節，經被告於警詢時供述在案（見警卷第5頁），此益徵被告主觀上應有容任店內小姐替男客從事半套或全套性交易等情，堪以認定，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（五）雖證人賴芳玉於警詢及偵查中證稱：我沒有與許文宗合意要從事半套性交易，我還沒有進到房間就被查獲等語（見警卷第15、16頁），而證人乙○○於本院審理時證稱：本件性交易是我偷偷做的，我要丙○○不要跟被告說等語（見院2卷第62頁），然此已與證人許文宗、丙○○上開證述不相符合，且與本院上開推論不生影響，洵不足採為有利被告之認定。
（六）綜上所述，被告所辯，要屬事後圖卸之詞，並無足採，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院92年度臺上字第4958號、98年度臺上字第862號判決意旨參照）。查本案被告基於意圖使成年女子與他人為性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於案發當日向男客丙○○、許文宗介紹該店消費價格及引導至各包廂內後，旋指示該店女服務生乙○○、賴芳玉前往205、202號房間內為由男客丙○○以性器進入小姐乙○○性器直至射精為止之性交性服務、小姐賴芳玉以手撫摸男客許文宗生殖器直至射精為止之猥褻性服務，雖乙○○尚未取得男客應交付之金額，而賴芳玉尚未替男客為猥褻行為即遭警查獲等情，俱經本院認定如前，依此，被告主觀上既係基於營利之目的而著手媒介容留男客與該店女服務生為性交及猥褻行為，縱性交部分事後不及取得交易金額，而猥褻部分尚未實行即遭查獲，仍無礙於被告前揭圖利媒介容留猥褻性交犯行之認定。次按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人為性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（參見最高法院78年度臺上字第2186號、80年度臺上字第4164號判決）。是核被告上開所為係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪；另被告媒介復容留成年女子乙○○、賴芳玉與男客丙○○、許文宗為性交、猥褻行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
三、次按刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。至是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度台上字第5019號、99年度台上字第6215號、100年度台上字第2493號判決意旨參照）。又按所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年台上字第3822號判決意旨參照）；多次之數行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時、地作為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所稱之接續犯。按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。查男客丙○○係於105年9月9日21時許至上開店消費，而男客許文宗則是在同（9）日21時15分許至上開店消費，業經男客丙○○及許文宗於警詢時證述在案（見警卷第20、25頁），並有上開男客消費之營收日報表2張在卷可稽（見警卷第56、59頁）， 顯見渠 等2人至上址消費之時間密接，且侵害均為同一社會善良風俗之法益。是被告既以營利之目的，於105年9月9日為警查獲時，於密接時間接續媒介、容留女子與不特定男客為性交、猥褻，業經認定如前，顯見被告係基於單一之接續媒介、容留女子與不特定男客為性交、猥褻以營利之主觀犯意，而持續以數個媒介、容留舉動接續從事媒介、容留性交、猥褻，在時間、空間上足認有持續之密切關係，且侵害之法益同一，依一般社會觀念，難以就被告上開犯罪事實，接續媒介、容留為性交、猥褻之行為強行分開，是於95年7月1日修正刑法施行後，在刑法評價上，應將被告上開犯罪事實，接續媒介、容留女子乙○○、賴芳玉與男客丙○○、許文宗為性交、猥褻之數個舉動實行，認係接續犯之一行為評價，較為合理，附此敘明。
四、爰審酌被告為圖私利，竟媒介、容留店內小姐與男客為性交、猥褻之行為，法紀觀念淺薄，破壞社會善良風氣，所為實屬不該，惟考量其容留女子與男客為性交、猥褻行為所獲之利益非鉅，暨其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知如易科罰金之折算標準。
五、末扣案之遙控器1支、營收日報表9張、潤滑液1瓶、小姐代號明細5張等物，均為被告所有供作通知小姐員警查緝、記錄性交易服務之時間、房號及收費方式、提供上開行為服務所需及辨識店內小姐代號所用之物，此據被告於警詢時供承在卷（見警卷第4、5頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均予宣告沒收。至扣案之使用過保險套1個，係證人乙○○所有之物，此據證人乙○○於本院審理時供陳在卷（見院2卷第62頁），既非被告所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第三庭審判長法官楊智守
法官姚怡菁法官劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月4日
書記官賴朱梅附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。