裁判字號：臺灣澎湖地方法院104年易字第11號刑事判決
裁判日期：民國104年07月24日
裁判案由：賭博
臺灣澎湖地方法院刑事判決104年度易字第11號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告呂麗枝選任辯護人王叡齡律師
黃國瑋律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第137號），本院判決如下：
主文呂麗枝共同犯賭博罪，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽注單六紙均沒收。
事實
一、呂麗枝明知不得在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，竟各與陳○玲、俞○財、郭○照共同基於賭博財物之單一犯意聯絡，自民國103年5月間某日起，由陳○玲、俞○財、郭○照分別前往呂麗枝位在澎湖縣馬公市○○路○○○巷○○號之住處，簽選號碼下注俗稱「香港六合彩」之賭博，並將簽賭金交付與呂麗枝，由呂麗枝連同個人簽注號碼，以撥打電話之方式，接續向組頭阮○玲簽賭共計20次，並由呂麗枝將簽賭金匯款至阮○玲向不知情之潘呂○芬借用之第一商業銀行新營分行（下稱第一銀行）、帳號00000000000號帳戶。賭博方式分為「2星」、「3星」及「4星」，每注賭金均為新臺幣（下同）80元，用以核對香港每星期二、四、六所開出之當期「香港六合彩」中獎號碼後決定輸贏。賭客如簽中號碼者，「2星」可贏得5,700元、「3星」可贏得57,000元、「4星」可贏得70萬元之彩金；如未簽中者，則簽賭金全歸阮○玲所有。嗣經警於104年2月9日15時20分許，持本院核發之搜索票，至呂麗枝上址住處執行搜索，扣得呂麗枝所有供簽賭記載所用之簽注單6紙，始查獲上情（陳○玲、俞○財、郭○照所犯普通賭博罪部分，另經檢察官聲請簡易判決處刑，現由本院另案審理中；阮○玲所犯圖利聚眾賭博罪，業經臺灣臺南地方法院【下稱臺南地院】以104年度簡字第0000號判處有期徒刑2月確定）。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（含人證、物證及文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；且被告呂麗枝及其辯護人於本院審理時，對本院所提示之卷證均表示同意作為證據（見本院卷第20頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋及第159條之1第2項、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之所有證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共犯陳○玲於警詢、偵訊中及本院審理中證述（見警卷第10至14頁，本院卷第93至94頁）、證人即共犯俞○財於警詢及偵訊中證述（見警卷第15至19頁）、證人即共犯郭○照於警詢及偵訊中證述（見警卷第20至23頁）、證人阮○玲於本院審理中證述（見本院卷第91至93頁）等內容均相符，並有澎湖縣政府警察局刑事警察大隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1紙、刑案現場測繪圖2紙及現場照片2幀等件在卷可稽（見警卷第25至31頁），復有簽注單6紙（見警卷第32至37頁）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、所謂賭博場所，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，並非須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年台非字第108號判決意旨參照）。查證人阮○玲因提供位在臺南市○○區○○路○○○巷○弄○號住處，作為公眾得出入之場所，經營「香港六合彩」賭博等情，已經臺南地院以104年度簡字第0000號處有期徒刑2月確定，有該判決書附卷可憑，堪以認定。被告以電話下注之方式，向阮○玲所經營前述公眾得出入之賭博場所簽賭「香港六合彩」，是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之於公眾得出入之場所賭博財物罪。按如數行為於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，係屬接續犯，而為包括之一罪。查本案被告自103年5月間某日起至104年2月9日為警查獲時止，陸續以撥打電話之方式，向阮○玲下注「香港六合彩」，而與不特定賭客對賭財物，其顯然係於密接時間，以同一方式，持續侵害同一社會法益，其賭博財物之行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為多數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應皆屬接續犯，而論一普通賭博罪。
三、刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立。所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例要旨參照）。查本案被告除為自己簽賭外，並以幫助之意思代陳○玲、俞○財、郭○照向組頭下注簽賭，已為賭博罪之構成要件行為，依上開說明，自應論以共同正犯。是被告分別與陳○玲、俞○財、郭○照間，就上開普通賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、爰審酌被告前於99年間因犯圖利聚眾賭博罪，經本院判處有期徒刑4月確定（於本案不構成累犯），竟仍不知悔改，不循正當途徑獲取財富，共同與陳○玲、俞○財、郭○照等人下注香港六合彩，與不特定人對賭輸贏財物，助長賭博歪風，嚴重破壞社會善良風俗，所為實不足取。又衡酌其賭博期間係自103年5月間起至104年2月9日止，長達約10個月之時間，各次下注金額為1,000元至4,000元不等、於本案犯行中負責下注及收取、交付賭金，居於犯罪重要地位，其智識程度為專科畢業、生活狀況小康（見警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案之簽注單6紙，雖非屬被告當場賭博所用之器具，然均為被告所有，且供其下注簽賭所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第5頁），應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：
(一)公訴意旨另認被告亦涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌云云，並以證人俞○財、郭○照、陳○玲之證述及扣案之簽注單6紙為其主要論據。訊據被告則堅詞否認涉有上開圖利聚眾賭博及供給賭博場所犯行，辯稱：伊係向其弟媳阮○玲下注簽賭時，順便為友人陳○玲、俞○財、郭○照等人下注，並未從中抽取水錢，而無營利之意圖等語。
(二)按刑法第268條之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人須有意圖營利之犯意始克成立。所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人無營利意圖或抽頭等營利行為，自與刑法第268條之構成要件有間。亦即行為人所圖得之利益，係因「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。
1.檢察官固以證人俞○財、郭○照、陳○玲等人之證述，認被告有為圖利聚眾賭博之犯行云云。惟查，證人陳○玲於偵訊及本院審理中證稱：伊前至被告住處時，見被告正在書寫六合彩簽注單，即委請被告幫伊下注，每注賭金為80元等語（見偵卷第28至29頁，本院卷第93至94頁）、證人俞○財於偵查中證稱：伊於104年1月間至被告住處聊天時，得知被告有簽注六合彩，即請被告幫伊下注等語（見偵卷第32至33頁）、證人郭○照於偵訊中證稱：伊於103年9月間至被告住處談天時，得知被告簽賭六合彩，便要求被告代伊下注等語（見偵卷第36至37頁）。則依上開證人所述，僅可認被告有為其等下注簽賭之行為，惟尚難認定被告有藉由聚集數人下注簽賭，或提供其住處供人前往下注簽賭，以從中獲取利益之情。又扣案之簽注單6紙雖載有被告及證人陳○玲、俞○財、郭○照等人簽賭下注之號碼，亦難據以佐證被告乃藉上開證人下注簽賭之行為以牟利。
2.又證人阮○玲到庭證稱：被告係撥打電話向伊下注「香港六合彩」，每注賭金為80元，被告並將簽賭金額匯款至伊向潘呂○芬借用之第一銀行帳戶，被告並未從中收取水錢等語（見本院卷第91頁背面至第93頁），核以被告所提出其存款至潘呂○芬第一銀行帳戶之存款存根聯2紙、第一銀行存款存摺交易明細1份（見本院卷第82至83頁），佐以證人陳○玲於警詢及本院審理中（見警卷第13頁，本院卷第93頁背面）、證人俞○財於警詢中（見警卷第19頁）、證人郭○照於警詢中（見警卷第22頁）均證稱其委請被告下注「香港六合彩」，每注賭金為80元等語，可認被告向陳○玲、俞○財、郭○照等人所收取之賭金，均如數轉交與阮○玲，則被告辯稱其未從中賺取水錢，而無營利意圖等語，尚非無據，自難逕認被告為陳○玲、俞○財及郭○照等人下注簽賭，係直接從中獲有對價，即難認被告具營利意圖，而構成刑法第268條第1項之圖利供給賭場及聚眾賭博罪。公訴意旨認被告有為上開犯行，尚嫌無據，此外，檢察官復未提出任何積極證據，足證被告有何意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，依上開說明，自難以刑法第268條之罪相繩。惟此部分若成立犯罪，與被告上開普通賭博之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第38條第1項第2款、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉到庭執行職務中華民國104年7月24日
刑事庭法官鍾孟容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月28日
書記官王耀煌附錄本案論罪科刑法條刑法第266條第1項前段：（普通賭博罪）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。