裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第445號刑事判決
裁判日期：民國101年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第445號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告姚亞玲上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5958號），本院判決如下：
主文姚亞玲明知為禁藥而轉讓，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑陸月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、姚亞玲前於民國97年間，因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月、減為有期徒刑1月15日確定，甫於99年1月20日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知 甲基 安非他命為藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，竟於101年1月23日至同年2月28日之期間內，在 林文天 駕車至新北市○○區○○路3段295號前來搭載時，分別2次無償轉讓禁藥甲基安非他命（均未達淨重10公克）與林文天施用（林文天施用第二級毒品部分，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第854號為緩起訴處分確定）。嗣於101年2月29日夜間11時10分，林文天駕車至新北市○○區○○路3段295號前要來搭載姚亞玲時，為警自其車內查獲吸食器，經林文天供出施用之來源，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據；非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，迭據被告姚亞玲於偵查及本院審理時坦承不諱，且經證人林文天於偵、審時證述屬實，而證人林文天為警查獲時經採集尿液送鑑定結果，亦確呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵查卷第101年度毒偵字第854號卷第93至94頁）附卷可稽，綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。從而本案事證明確，應依法論科。
三、查甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第297627號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉，自屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」。又按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，故除轉讓之第2級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院98年度臺上字第6962號、99年度臺上字第6393號判決要旨參照，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。查，被告2次轉讓與林文天施用之甲基安非他命數量，均未逾10公克以上，此業據證人林文天於本院審理時證述明確，是本案既無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，揆諸前揭說明，被告無償轉讓甲基安非他命之行為，核均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其轉讓前持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪。至起訴書所引起訴法條為毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟業經公訴檢察官於本院審理時更正起訴法條為藥事法第83條第1項之罪。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固有明文，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，苟被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨，臺灣高等法院98年度法律座談會刑事類提案第16號研討結果可資參照）。是本案被告雖於偵查及審理中均自白，仍無從援引毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均附此敘明。被告2次轉讓禁藥行為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查，被告有如事實欄所載刑事前案經判處罪刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是其於有期徒刑執行完畢5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第
47條第1項之規定，各加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告轉讓禁藥危害社會治安甚劇，也嚴重戕害國人健康，惟念其犯後於偵查及審理中均自白犯行，尚有悔意，及其轉讓之禁藥數量尚屬微少及其生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。至於被告為警查獲時扣得之甲基安非他命10包、吸食器、玻璃球及分裝鏟管等物，已於被告另案所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪項下諭知沒收銷燬，有該案判決書（本院101年度審易字第1221號）可按，此等物品自難認與本案轉讓犯行有直接關連，而其餘扣案之分裝袋及電子磅秤等物，依卷內事證不足以認定該等物品與本案有關，自均無從併予宣告，附此說明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：除前揭2次的轉讓行為外，被告在101年1月至2月的期間，另有4次無償轉讓禁藥甲基安非他命與林文天施用的行為，因認被告此部另涉有藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌（原起訴書記載被告轉讓的行為次數為約6、7次，而此犯罪事實不明之處，業據公訴檢察官於本院審理時確認轉讓的行為次數是6次，扣除前揭已經證明犯罪的行為次數2次，故被告另有被訴4次的轉讓禁藥行為）。
二、訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊確實有轉讓甲基安非他命與林文天，但次數只有2次等語。
三、公訴人認被告有此部分犯行，係以：證人林文天於偵查中之證述，自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、扣案毒品相片、鑑定報告、通聯紀錄表及驗尿報告等（見101年度偵字第5958號卷第23至39、55、56、59至67、116頁），為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。又按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而禁藥轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明。有關於轉讓禁藥罪，其受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果，另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所受讓毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。至於受讓者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為擔保其陳述是否與事實相符之判斷依據。（最高法院
98年度臺上字第1845號、100年度臺上字第5645號判決意旨參照）。
五、經查：㈠公訴人認為被告在101年1月至2月的期間內，另有4次無償
轉讓禁藥甲基安非他命與林文天的行為，係以證人林文天於偵查中證稱：被告曾給過伊約6、7次安非他命，時間約1月初、1月中、1月底、2月初、2月中、2月底等語（見101年度偵字第5958號卷第120頁），為主要論據。惟證人林文天既係施用毒品之人，按上說明，其就毒品來源所為的陳述是否合於真實，仍應有補強證據加以佐證。而公訴人所舉之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、扣案毒品相片、鑑定報告、通聯紀錄表及驗尿報告等文書證據，僅足以證明本案查獲被告時持有甲基安非他命及相關供己施用的器具，以及被告、林文天確有施用甲基安非他命等事實，然究無法佐證證人林文天前揭所陳述轉讓行為次數是否確為真實可信。至於公訴檢察官雖以證人林文天取得毒品來源單純，其偵查中所為的陳述記憶不會混淆有誤為由，據以補強證人林文天前揭偵查中陳述的真實性。然依證人林文天警詢筆錄所載（見101年度偵字第5958號卷第12至16頁），可知其是駕車前來搭載被告時，一併為警查獲，然在員警詢問其施用的毒品來源時，其並非向警指出是一併在場查獲的被告，反而陳稱是年籍資料不詳的朋友所提供，沒有記朋友的手機號碼等語。可見證人林文天取得毒品的管道，並非僅有被告一途，是公訴檢察官以此由為而認證人林文天前揭偵查中之陳述無錯誤之可能乙節，難以憑採。綜上，公訴人所援引之補強證據，均無法證明證人林文天前揭偵查中有關自被告處取得甲基安非他命次數證述之真實性，按前所述，自難僅憑其單一陳述，即遽為不利被告之認定。
㈡再者，依證人林文天於本院審理時所述：伊認識被告應該
也沒有幾個月，伊很少施用，伊載被告的時候，叫被告請伊，被告應該有好幾次提供甲基安非他命給伊，次數不記得，（前揭偵查中的陳述）伊應該沒有講什麼一月初，伊應該沒有記得這麼清楚，伊只記得好幾次…有時候被告給伊，沒有一次用完，就珍惜的吸食，伊有用好幾次沒有錯，有時候被告給伊一小包，伊用了二、三次…中間要是有用就說是被告給伊的…伊記得是好幾次中間有拿，有時候沒有給伊，伊會忘記等語（見本院101年11月5日審判筆錄）。是證人林文天不僅未能確知前揭偵查中有關「1月初、1月中、1月底、2月初、2月中、2月底」等共計6次的行為時間是否真實，且又因其並非每次索討被告均會願意提供，其又有自被告處取得毒品後分次施用的情形，以致因此誤認是有多次向被告取得甲基安非他命的可能。再者，證人林文天既稱很少施用，則其有無在公訴人所指的上開期間內，密接多次向被告索討施用的必要？而我國對於毒品、禁藥查緝甚嚴，因此如本案之甲基安非他命，當有一定的行情，被告本身亦需支出一定費用始能取得，證人林文天又僅係單純駕車搭載被告而已，有無可能如其所述，多次向被告索討，被告均會願意無償提供與並無特殊情誼關係之人？綜上以觀，證人林文天前揭偵查中有關6次自被告處取得甲基安非他命的行為時間陳述，其真實性及憑信性，均非無可疑之處，證人林文天此部分的陳述，並非毫無瑕疵可指。
㈢綜上所述，公訴人此部分所指被告另有4次的轉讓行為，
所依憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，並無法證明被告確有公訴意旨此部分所指之犯行，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部犯行，按上說明，此部分不能證明犯罪，自應為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中華民國101年11月19日
刑事第十一庭審判長法官許泰誠
法官陳諾樺法官林呈樵上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂慧娟中華民國101年11月22日