最高法院102年度台非字第427號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第427號刑事判決

裁判日期：民國102年12月04日

裁判案由：竊盜等罪

最高法院刑事判決一○二年度台非字第四二七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 胡俊敏 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國一○○年十月二十日第一審認罪協商判決（一○○年度易字第一七○號；起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵字第八五六號），認為（部分）違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
胡俊敏無故侵入他人住宅，處有期徒刑貳月；又攜帶兇器踰越牆垣竊盜，處有期徒刑柒月，未扣案之Ｌ型鐵條壹支沒收。應執行有期徒刑捌月，未扣案之Ｌ型鐵條壹支沒收。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、第三○一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告胡俊敏於九十三年至九十五年間犯詐欺罪，經台灣桃園地方法院以九十五年度易字第六二號判決判處有期徒刑三月（又）十五日、同法院九十五年度壢簡字第二○七七號判決判處有期徒刑一月（又）十五日，兩案合併定應執行刑四月（又）二十五日，於九十五年十月二日發監執行，並於九十六年三月三日執行完畢（其中羈押折抵五十九日），嗣因於九十三年間另犯詐欺罪，經台灣台東地方法院一○一年度簡上字第七號判決判處有期徒刑一月（又）十五日，因與上開二案符合數罪併罰，乃由台灣台東地方法院一○二年度聲字第二○五號裁定定應執行刑為有期徒刑六月，惟其實際執行有期徒刑七月，已逾該裁定之有期徒刑六月，而以該裁定確定日即一○二年七月三日（按似為『三十日』之誤繕）為執行完畢日。又被告於九十六年至九十七年間另犯竊盜罪五案，經台灣新北地方法院一○二年度聲字第三一八○號裁定合併定應執行刑二年八月，其中附表編號一至三所示之竊盜罪，雖於九十七年四月二十四日發監執行，於九十九年二月二十八日執行完畢，然經該裁定一併就附表編號四至五所示之罪合併執行，現由台灣新北地方法院檢察署檢察官以一○二年度執更己字第二八三二號執行指揮書指揮執行中，有被告之全國刑案資料查註表、指揮書、相關判決、裁定等影本在卷可稽。則被告於九十九年五月間犯本件竊盜等罪時，揆諸前揭說明，其先前已經執行之刑，僅應予以扣除，而不能認已執行完畢。則前案既未執行完畢，被告所犯本件竊盜等罪，即與累犯構成要件不符，不能依累犯規定加重其刑，原判決認被告業於九十九年二月二十八日執行完畢，以累犯論處，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實、應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，竟仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，其判決為當然違背法令。經查被告胡俊敏前於民國九十六年至九十七年間犯竊盜五罪，經台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）以九十七年度易字第二四九○、三一九、八七一號（下稱前三案）及九十九年度易字第二六五七號分別判處有期徒刑十月、七月、八月、八月、八月，上開五罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經同法院依檢察官之聲請，以一○二年度聲字第三一八○號裁定，定應執行有期徒刑二年八月，檢察官換發執行指揮書（一○二年執更己字第二八三二號），接續他案自一一○年八月三十日起執行，迄一一一年四月二十九日始能完畢，此有上訴人檢送之各該裁判書、全國刑案資料查註表、執行指揮書等附卷可稽。從而，被告於上揭九十九年五月間所犯本件竊盜等罪之時，尚不符合累犯之成立要件。原審未察，竟依檢察官起訴書所求，誤認前三案原合併所定之刑（一年二月），已於九十九年二月二十八日執行完畢，因而論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴判決係替代原確定判決為正確之判決，所適用之法律仍適用原確定判決時之法律，本件仍適用修正前刑法第五十條規定，定其應執行刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百零六條第一項，修正前刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○二年十二月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官蔡國在法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月五日
G附錄論罪科刑法條：
刑法第三百零六條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
修正前刑法第三百二十一條第一項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭而犯之者。