裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年簡上字第13號刑事判決
裁判日期：民國95年06月06日
裁判案由：傷害
臺灣苗栗地方法院刑事判決95年度簡上字第13號上訴人甲○即被告
3號上列被告因傷害案件，不服本院民國95年1月17日94年度苗簡字第972號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第4135號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○前於民國92年間，因偽造文書案件，經本院判決有期徒刑11月，經臺灣高等法院臺中分院、最高法院均判決上訴駁回，於93年12月28日執行完畢，猶不知悔改，甲○於94年7月15日（聲請簡易判決處刑書誤載為17日）晚上10時許，在苗栗縣○○鄉○○街○巷○○號租屋處，因其工資失竊之事，與丙○○發生爭執，丙○○旋即拿起酒瓶往桌上敲打，甲○見狀，竟與真實姓名年籍不詳之成年友人2人共同基於傷害之犯意聯絡，由其中1名成年友人以手推丙○○之頭部，甲○再徒手拉住丙○○之頭髮，毆打其頭、臉，使丙○○受有左眼鈍挫傷合併結膜下出血、鼻樑瘀挫傷、左眼眼瞼撕裂傷、右眼眶瘀傷、後頸部擦傷等傷害。
二、案經丙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本件當事人於本院審理中言詞辯論終結前均未爭執證人在警詢、偵查中供述之在審判外陳述之證據能力，揆諸上揭法條，本件證人乙○○於警詢、偵查中所為在審判外之陳述均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告於本院審理時雖未到庭，惟具狀及於準備程序時辯稱：當時係因我的工資被偷，有去備案，丙○○說願意支付這筆錢，叫我不要把事情弄大，但一直拖延，事發當日，係丙○○等人前來找我，我並非打他，是起爭執，丙○○拿酒瓶往桌上敲，我才動手還擊，我也有受傷；又證人乙○○與丙○○係親戚，因有所顧忌才未說出真相云云。經查：
（一）上揭事實，業據被告甲○於偵查中坦承不諱，並經告訴人丙○○指訴甚詳，且經證人乙○○於警詢及偵查中證述明確。此外，復有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1紙在卷可稽。
（二）按被害人之親屬在刑事訴訟法上並無不得作證之限制，其證言是否可採，依（修正前）刑事訴訟法第155條規定，事實審法院有自由判斷之權，如其採證認事無違經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法，最高法院著有78年度台上字第167號判決意旨可資參照，證人乙○○於警詢與偵查中所為之證述，不僅與告訴人之指訴互相吻合且前後一致，足見其證詞堪認與事實相符。是本件尚難以其與告訴人之間有親屬關係，即遽認其證詞不可採信。
（三）次按，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，此有最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照；又互相拉扯係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地，訊之被告於警詢中供稱：「我與他（指丙○○）打架」、「丙○○口氣很差我就推他一下，一言不和打起來。」等語（見偵查卷第11頁），於偵查中供稱：「當時我們是互毆，我要搶酒瓶，丙○○拿酒瓶敲桌子，想拿來當武器。」等語（見偵查卷第39、40頁），可見被告與告訴人當時確屬互毆無疑，故被告並無主張正當防衛權之餘地，是被告辯稱動手還擊云云，亦不足採信。
（四）被告上開所辯，顯不足採。本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告與真實姓名年籍不詳之成年人2人彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前於92年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑11月，經臺灣高等法院臺中分院、最高法院均判決上訴駁回，於93年12月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。原審審酌被告犯罪之動機、手段、年齡、犯罪後之態度、告訴人所受傷害之程度及未能與告訴人達成民事和解或取得告訴人之諒解等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當。上訴人空言辯稱證人乙○○與告訴人係屬親戚，證詞不可採信及當時係動手還擊云云為上訴理由，尚無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中華民國95年6月6日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官呂曾達法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官盧俊良中華民國95年6月6日