裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第9號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告盧鳳麗選任辯護人張仕融律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15292號），本院判決如下：
主文己○○共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至編號5所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、己○○係址設臺中市○○區○○路0段00巷00號「鳳凰養生會館」之負責人，甲○○○（所涉妨害風化犯行，業經本院以107年度簡字第1540號判決處有期徒刑2月確定）則受雇於己○○，在「鳳凰養生會館」擔任現場櫃檯負責人員。詎己○○、甲○○○為提高至「鳳凰養生會館」接受指壓及油壓服務之來客量，以增加營業收入，竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國107年1月11日起，在上址店內容留、媒介戊○○等女子與不特定之男客從事有對價之猥褻行為，藉以賺取經營「鳳凰養生會館」之利潤，並吸引客人前來消費以營利。其營業方式為：甲○○○在櫃檯招攬不特定男客後，即帶領男客至「鳳凰養生會館」2樓房間內，由戊○○等女子為不特定男客提供撫摸生殖器直至射精（俗稱「半套」、「打手槍」）之服務，每次半套服務之代價為新臺幣（下同）500元，歸服務小姐所有，「鳳凰養生會館」、己○○或甲○○○則未抽成，「鳳凰養生會館」及己○○僅就服務小姐向男客收取之指壓及油壓費用拆帳分配，以此方式營利。嗣於107年2月23日晚間10時35分許，女子戊○○在「鳳凰養生會館」2樓第8號房間內，以油壓1399元、半套服務500元之代價，為男客丙○○完成油壓及半套服務之猥褻行為，尚未給付費用時，旋為警持本院核發之搜索票，前往現場執行搜索而當場查獲，並扣得附表所示之物，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢時所作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。至所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。本件證人即共犯甲○○○於警詢時證稱：被告知道店內的服務小姐有從事半套的性交易服務，一方面是服務小姐的辛苦錢，一方面是小姐用來招攬、吸引客源的方式，所以被告不會扣這個錢，因此沒有記在帳冊內等語（見臺中市政府警察局太平分局警卷一第17頁），惟於本院審理時改口證稱：被告有規定店內小姐不能幫客人做半套服務，如果小姐不聽，還是照樣做的話，就要自行負責等語（見本院卷第101頁至第102頁），而與警詢時之證述有別。惟查，證人甲○○○於警詢時之證述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式為之，而就被告是否知悉店內小姐有在從事半套服務，何以未記載在帳冊內等情，亦係證人甲○○○主動提及，並非員警事先指出而由證人甲○○○被動回答「是」與「否」。另就調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導。本院審酌證人甲○○○於警詢時之陳述較接近案發時點，對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認證人甲○○○於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，是其所為與法院審理時不符之陳述顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人甲○○○於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告己○○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告己○○固坦承係「鳳凰養生會館」之負責人，並雇用甲○○○擔任現場櫃檯負責人員之事實，惟矢口否認有何圖利容留猥褻之犯行，辯稱：「鳳凰養生會館」的營業項目是純按摩，伊不知道甲○○○、戊○○有在做半套服務，伊有跟她們說要做純按摩，不能做違法的事云云（見本院卷第54頁至第55頁、第207頁）。
二、但查：
（一）被告己○○係「鳳凰養生會館」之負責人，甲○○○則受雇擔任現場櫃檯負責人員，又於107年2月23日晚間10時35分許，「鳳凰養生會館」之服務小姐戊○○在店內2樓第8號房間內，以油壓1399元、半套服務500元之代價，為男客丙○○完成油壓及半套服務之猥褻行為，尚未給付費用時，旋為警當場查獲等情，為被告所不否認，核與證人即共犯甲○○○、證人即服務小姐戊○○、證人即男客丙○○於警詢、偵查及本院審理時；證人 張愛萍 於警詢時之證述相符（見臺中市政府警察局太平分局警卷一第16頁至第37頁、107年度偵字第15292號偵卷第28頁至第31頁、本院卷第98頁至第127頁、第191頁至第202頁），復有本院107年聲搜字第000366號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、違反社會秩序維護法現場紀錄表、房屋租賃契約書、臺中市政府107年1月12日府授經商字第1070860764號函、商業登記抄本、職務報告、鳳凰泰式男女養生館服務小姐出班表、收支表各1份、現場平面圖2紙、扣押物品及現場照片34張（見臺中市政府警察局太平分局警卷一第3頁至第5頁、第39頁至第52頁、第57頁至第91頁、警卷二第6頁、第43頁至第93頁）附卷可參，且有附表編號1至編號5所示之物品扣案可稽，是上開事實，應堪認定。
（二）被告固以前開情詞置辯。然被告係藉由店內服務小姐與不特定之男客從事有對價之猥褻行為，以賺取經營「鳳凰養生會館」之利潤，並吸引客人前來消費乙節，業據證人甲○○○於警詢時證稱：被告是「鳳凰養生會館」的負責人，伊受雇於被告，是現場櫃檯負責人員，伊知道店內服務小姐有從事半套性交易服務，就是有替男客用手撫摸男客生殖器，直到男客射精為止，服務小姐並提供男客任意撫摸胸部，以刺激男客早點完成射精，但有時候小姐會把客人的手撥開，半套性交易的價格是500元，是客人射精後，小姐才會跟客人收取，這個費用是屬於小姐的，店家不會跟小姐收取，也不會記在店家的帳冊上，被告一直都知道服務小姐會做半套的性交易服務，沒有禁止或制止，而一方面是服務小姐的辛苦錢，一方面是小姐用來招攬、吸引客源的方式，所以被告不會扣這個錢等語（見臺中市政府警察局太平分局警卷一第16頁至第17頁）；於偵查中復證稱：伊於警詢時所述都實話講，做筆錄時，警察沒有對伊非法取供等語（見107年度偵字第15292號偵卷第28頁至第29頁）甚明，而證人甲○○○受雇於被告，與被告並無仇恨或糾紛乙節，業據被告陳稱在卷（見臺中市政府警察局太平分局警卷一第11頁），核與證人甲○○○於本院審理時之證述相符（見本院卷第116頁），證人甲○○○自無蓄意誣陷被告犯罪之可能。又證人甲○○○於本院審理時到庭證稱：伊是因為做眉毛而認識被告，因伊剛好沒工作，當時店還沒開，被告覺得伊的人不錯，所以就開店讓伊去顧，被告僅3天到店裡收一次錢等語（見本院卷第
104頁、第115頁至第116頁），而被告於本院審理時亦自承：伊覺得大家都是單親媽媽，才開一間店給她們顧等語（見本院卷第117頁），則被告既係因證人甲○○○斯時無工作且人品佳，始特地出資、裝潢開設「鳳凰養生會館」，並雇用證人甲○○○擔任現場櫃檯負責人員，以使證人甲○○○及店內服務小姐足以謀生，苟被告未為同意，證人甲○○○甚或店內服務小姐又豈可能從事半套服務，而為違法之行為？是相較於證人甲○○○於偵查或本院審理時，可能受到外力、人情干擾，就被告是否知悉店內服務小姐從事半套服務之證述情節，或為避就，或為翻異，或因囿於被告情面致語焉不詳之證述，堪認證人甲○○○於警詢時證稱被告一直都知悉服務小姐會做半套的性交易服務，沒有禁止或制止，且是小姐用來招攬、吸引客源的方式，被告就此部分費用不會拆帳之證述內容，較足採信。
（三）又員警於上揭時、地，所扣得如附表編號2、編號3所示之現場監視器、臨檢通報遙控器，係被告雇請師傅安裝的乙節，業據被告於偵查、本院準備程序時供稱：店內的監視器是伊說要裝的，一按遙控器，房間的燈就可以全亮等語（見107年度偵字第15292號偵卷第44頁、本院卷第55頁），核與證人甲○○○於偵查、本院審理時證稱：店內的監視器裝置是被告找人裝設的，遙控器就放在櫃檯，遙控器是被告交給伊的，一按遙控器，每個按摩房間的燈就會亮，警察來的時候也要按遙控器，讓大家知道警察來臨檢了等語（見107年度偵字第15292號偵卷第28頁至第30頁、本院卷第102頁至第103頁）大致相符，則倘「鳳凰養生會館」係從事合法之指壓、油壓按摩服務，被告何以另需花費成本雇請他人裝設監視器裝置？於員警進行臨檢時，又何需按壓遙控器，以開啟全部房間之燈光？是被告辯稱有告知證人甲○○○等人不得從事半套服務，亦不知悉渠等有從事半套服務云云，顯係事後卸責之詞，不足可採。
（四）再者，被告固於偵查中提出證人甲○○○、戊○○所簽立不得有猥褻、性交易等違法行為之切結書為據（見107年度偵字第15292號偵卷第47頁至第49頁），觀諸該2份切結書，立切結書人甲○○○之切結書日期固記載「107年
1月13日」、立切結書人戊○○之切結書日期固記載「10
7年1月28日」，惟尚難依此判斷所記載之日期即為實際簽立之日期；況觀諸立切結書人甲○○○之切結書1份（見107年度偵字第15292號偵卷第47頁至第49頁），其中簽立「甲○○○」與書寫「107、1、13」所使用之筆色明顯不同，二者之字跡自內眼觀察，亦顯有異；參以被告於警詢時自承：伊沒有制訂相關規定或禁止項目供受雇之員工知悉遵守，只有親口跟甲○○○轉達其他服務小姐遵守不得從事違法行為等語（見臺中市政府警察局太平分局警卷一第11頁），則被告既僅口頭向證人甲○○○告知不得從事違法行為，並無簽立書面文件，何以在偵查中得以提出該2份切結書？該2份切結書是否係被告為求卸責，而事後要求證人甲○○○、戊○○所簽立，尚屬可疑，自難僅憑前揭2份實際簽立日期不明之切結書，即為被告有利之認定。是被告確有在「鳳凰養生會館」容留、媒介戊○○等女子與不特定之男客從事有對價之猥褻行為，藉以賺取經營「鳳凰養生會館」之利潤，並吸引客人前來消費以營利乙情，堪可認定。
（五）綜上，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，殊無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告己○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。被告媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與甲○○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告不思正途謀取財富，明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍為圖一己私利，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，且犯後飾詞狡辯，毫無悔意，不知悔悟，所為實不足取，然念其規模尚與專門經營應召站而以剝削女子性勞務從中賺取暴利之人顯然有別，惡性不高，造成之危害尚屬輕微，及共犯甲○○○經本院判處之刑度，復量以被告自承高中畢業之智識程度，目前從事美容、紋眉、經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分
（一）扣案如附表編號1至編號5所示之物，均係被告所採買，供「鳳凰養生會館」所使用，業據被告供承在卷（見臺中市政府警察局太平分局警卷一第9頁、本院卷第205頁），且均為供本案妨害風化犯罪所用之物，應俱依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
（二）扣案如附表編號6所示之現金1萬6,100元，係客人至店內按摩之營業所得乙節，業據共犯甲○○○陳稱在卷（見本院卷第163頁），非本案之犯罪所得；扣案如附表編號
7、編號8所示之物，業已提供予客人使用，非被告或共犯甲○○○所有，且皆非違禁物，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官丁○○、乙○○到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第十九庭審判長法官王靖茹
法官林雷安法官簡佩珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉子瑩中華民國108年12月18日附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表┌──┬─────────┬────┬────┐│編號│扣案物品│數量│沒收與否│├──┼─────────┼────┼────┤│1│帳冊│壹批│應予沒收│├──┼─────────┼────┼────┤│2│現場監視器（含主機│壹組│應予沒收│││、螢幕）│││├──┼─────────┼────┼────┤│3│臨檢通報遙控器│壹個│應予沒收│├──┼─────────┼────┼────┤│4│計時器│參個│應予沒收│├──┼─────────┼────┼────┤│5│未開封紙內褲│貳捲│應予沒收│││（壹袋拾個）│││├──┼─────────┼────┼────┤│6│現金1萬6,100元││不予沒收│├──┼─────────┼────┼────┤│7│附著精液之紙內褲貳│壹包│不予沒收│││件（已使用過）│││││附著精液之衛生紙肆│││││團（已使用過）│││├──┼─────────┼────┼────┤│8│附著精液之紙內褲壹│壹包│不予沒收│││件（已使用過）│││││附著精液之衛生紙壹│││││團（已使用過）│││└──┴─────────┴────┴────┘