裁判字號：智慧財產法院101年刑智上易字第103號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第103號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告王瑞慶被告鮑榮甫共同選任辯護人蔡浩適律師上列被告因違反著作權法等案件，檢察官不服臺灣板橋地方法院
101年度智易字第11號，中華民國101年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10290、33
522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：王瑞慶係0000企業社之實際負責人；鮑榮甫自民國97年12月26日起，受雇於告訴人財團法人0000000000基金會（下稱告訴人基金會），擔任關渡腳踏車租借站之站長，並於98年5月18日升任管理專員，其於告訴人基金會本部統籌管理臺北縣（現改制為新北市，以下均沿用改制前之地名）共10個自行車租借站之業務，並參與告訴人基金會於同年月27日進行之「臺北縣自行車租借站委託經營管理標案」評選會見習簡報工作，因而取得告訴人基金會於98年5月
7日前即撰寫之臺北縣自行車租借站委託經營管理實施計畫書（下稱98年5月7日經營計畫書），其於任職期間，在職務範圍內得使用告訴人基金會之車管組網路資料庫，取閱告訴人基金會所編撰之98年5月7日經營計畫書、營運效益比較分析表、99年11月25日臺北市河濱自行車租借站服務建議書及其他資料文件（下稱系爭文件），並與告訴人基金會簽立切結書，保證於離職後，嚴謹遵守告訴人基金會一切業務秘密，嗣於99年10月31日離職。詎王瑞慶、鮑榮甫明知系爭文件均為告訴人基金會所聘僱之執行董事ＯＯＯ與助理ＯＯＯ於職務上完成之語文著作（下稱系爭語文著作），其著作財產權歸雇用人即告訴人基金會享有，非經告訴人基金會同意或授權，不得任意重製或改作上開語文著作，竟共同基於侵害著作財產權之犯意，自99年不詳時間起，先由鮑榮甫於不詳地點，以不詳方式抄襲系爭語文著作後，無故洩漏其因業務而知悉持有之系爭語文著作有關工商秘密，進而與王瑞慶共同將之擅自改作，成為0000企業社之「99年台北市自行車租借站委託經營管理實施計劃書」，完成後旋代表0000企業社於99年11月25日持以向臺北市政府工務局水利工程處參與第4次公告投標，以此方式侵害告訴人基金會之著作財產權。因認王瑞慶、鮑榮甫涉犯著作權法第92條共同擅自以改作之方式侵害他人之著作財產罪嫌，鮑榮甫涉犯刑法第317條洩漏業務上知悉之工商秘密罪嫌。
二、原判決意旨略以：本案告訴人基金會告訴被告王瑞慶、鮑榮甫違反著作權法等案件，公訴意旨認被告王瑞慶、鮑榮甫係犯著作權法第92條共同擅自以改作之方式侵害他人之著作財產罪，暨被告鮑榮甫犯刑法第317條洩漏業務上知悉之工商秘密罪，依著作權法第100條及刑法第319條規定，均為告訴乃論之罪。因告訴人已於偵查中對ＯＯＯ就同一犯罪事實撤回告訴，其撤回告訴時雖未指明被告王瑞慶、鮑榮甫，惟依刑事訴訟法第239條前段及著作權法第101條第2項規定，此撤回告訴之效力及於與ＯＯＯ具有廣義共犯關係之被告王瑞慶、鮑榮甫。職是，檢察官執業據撤回告訴之被害事實對被告王瑞慶、鮑榮甫提起公訴，其起訴程序違背法律規定之程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：
(一)本案告訴代理人ＯＯＯ律師固於101年1月12日當庭陳稱對於ＯＯＯ撤回所有告訴等語，並於同日具狀聲請撤回100年度偵字第10290號案件之告訴。惟自告訴人與ＯＯＯ律師之刑事委任狀以觀，僅記載告訴人依刑事訴訟法第236條之1規定委任受任人ＯＯＯ律師為告訴代理人，未敘明代理權範圍。而告訴代理人ＯＯＯ律師於偵查中已到庭陳稱其受委任時，並未經告訴人授與撤回告訴權限，告訴人亦無對被告撤回告訴之意思等語，足認本案告訴代理人未經授予撤回告訴之權限，是告訴代理人所為撤回告訴之訴訟上行為，自不發生效力。故原審自難僅憑受任人係執業律師及委任契約未明定限制撤回告訴權限，即反推告訴代理人於受委任之初，定當具有撤回告訴權限，此與最高法院88年度臺非字第115號判決要旨實有未符。
(二)著作權法第101條第1項之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，且罰其業務主。處罰其業務主，係罰其怠於監督義務，故應限於職司監督之實際負責人，而ＯＯＯ僅係0000企業社登記負責人，是否有著作權法第101條第1項適用，已非無疑。況本案查無積極證據可證ＯＯＯ與被告間，就涉犯著作權法第92條及刑法第317條之犯罪事實有何犯意聯絡與行為分擔等情，業經臺灣板橋地院檢察署檢察官以罪嫌不足，為不起訴處分確定在案，足認ＯＯＯ與被告間違反著作權法及洩漏業務上知悉之工商秘密罪，並無共犯關係，且未據起訴。準此，原審就該告訴代理人有無撤回告訴權限、ＯＯＯ與被告間是否為共犯等有關本件追訴條件是否成立之重要爭點，未詳為審究，遽為公訴不受理之諭知，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，認事用法容有未洽。爰依此提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、維持原判決與駁回上訴之理由：
(一)本案告訴代理人有撤回告訴之權限並發生撤回告訴之效力：按告訴人委任代理人，其代理權之範圍，係依雙方委任之內容而定，刑事訴訟法對委任之方式及代理權之範圍並未設規定，亦無準用民事訴訟法之明文。故代理人有無撤回告訴之權限，自應就委任之實質內容加以調查審認，不能援引民事訴訟法第70條第1項規定，僅從委任狀上有無記載該條但書所列行為之權限，為形式上之判斷（參照最高法院88年度臺非字第115號刑事判決）。準此，本院茲審究本案告訴代理人ＯＯＯ律師有無撤回本案告訴之訴訟行為權限。經查：
1.本案起訴與不起訴之緣由：告訴人基金會前於100年1月31日委任告訴代理人ＯＯＯ律師，具狀向臺灣板橋地方法院檢察署對被告鮑榮甫及案外人ＯＯＯ提出洩漏工商機密罪、侵害著作權及背信等告訴，由臺灣板橋地方法院檢察署分100年度他字第1134號案件辦理，有刑事告訴狀及刑事委任狀等件在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度他字第1134號偵查卷第1至174頁，下稱100年度他字第1134號偵查卷）。檢察官嗣於100年3月19日，將前開經告訴之被害事實，以鮑榮甫、ＯＯＯ為被告簽分100年度偵字第10290號案件偵查辦理，並於100年12月8日以王瑞慶與ＯＯＯ、鮑榮甫共同抄襲本件告訴事實所指之著作物為由，另以王瑞慶為被告簽分100年度偵字第33522號案件偵查辦理，此有各簽呈在卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10290號偵查卷第1頁；10
0年度偵字第33522號偵查卷第1頁，下稱100年度偵字第10290號偵查卷、100年度偵字第33522號偵查卷）。而林淑珠部分，經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分確定。
2.告訴代理人有權撤回本案告訴：檢察官嗣於101年1月12日訊問時，告訴代理人ＯＯＯ律師當庭稱：對於ＯＯＯ撤回所有告訴等語。更於同日具狀敘明偵查案號與案由表示撤回告訴之意，有檢察官訊問筆錄與聲請撤回告訴狀等件在卷可證（見100年度偵字第10290號偵查卷第169至170頁）。觀諸本件告訴代理人提出之刑事委任狀，其中記載告訴人基金會依刑事訴訟法第236條之1規定委任受任人ＯＯＯ律師為告訴代理人（見100年度他字第1134號偵查卷第8頁之前頁）。其未見限制其授權範圍之具體說明。且本件告訴代理人具有律師資格，其為法律專業人士，並實際從事律師業務，對於自己所受告訴人基金會授權之範圍，理應知之甚詳，是告訴代理人既於偵訊時當庭代理告訴人基金會撤回告訴，復提出聲請撤回告訴狀以昭審慎，堪認告訴人基金會應有授予告訴代理人ＯＯＯ律師撤回告訴之權甚明。
3.本案已生撤回告訴效力：告訴代理人於101年1月19日，經檢察官通知到庭確認本件告訴範圍，其固答稱當初委任時，未授與撤回告訴特別代理權，告訴人亦無對被告撤回告訴之意思云云。然揆諸前開最高法院判決意旨可知，委任告訴代理人提出告訴，本無須就撤回告訴權另為特別授權，是告訴代理人雖於撤回告訴後，另行表示其未受有特別授權，自無礙已發生之撤回效力。況告訴撤回與否，攸關被告權益重大，為被告受國家刑事追訴處罰之前提要件，自不容告訴代理人事後更異其詞，以圖溯及改變原已發生之撤回效力。準此，告訴代理人於101年1月12日偵訊時代理告訴人基金會撤回告訴，暨告訴代理人同日所提出之聲請撤回告訴狀，因告訴代理人有撤回告訴之權限，應已生撤回本件告訴之效力。
(二)告訴之主觀不可分原則：告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。刑事訴訟法第239條前段、著作權法第101條第2項分別定有明文。告訴乃論之罪，除相對之親告罪外，其告訴人之告訴，僅須指明所告訴之犯罪事實與表示希望訴追之意思，即為已足，毋庸指明犯人，倘已指明犯罪事實，訴請究辦，縱令犯人全未指明或誤指他人，其告訴仍屬有效，最高法院24年上字第2193號著有判例。職是，在撤回告訴之情形，亦應為相同之解釋。故告訴人僅須特定撤回告訴之犯罪事實，縱未指明撤回告訴之對象或誤指他人，然應發生撤回之效力。是告訴人依法僅得針對被害事實為告訴或撤回告訴，無權擇定其告訴或撤回告訴之具體對象，此為告訴主觀不可分之法理基礎，不因係告訴或撤回告訴而異其效力。準此，本院自應探討本案是否適用告訴主觀不可分之原則。經查：
1.告訴之主觀不可分：本案告訴代理人具狀告訴之被害事實，係指明告訴人基金會擁有著作財產權之系爭語文著作（見100年度他字第1134號偵查卷之證1至4），遭告訴人基金會前員工被告鮑榮甫及0000企業社負責人ＯＯＯ共謀抄襲、改作，以充作0000企業社於99年10月4日之投標文件，並因而洩漏告訴人基金會之工商秘密等節，其告訴效力自始及於上開被害事實之所有共同正犯、教唆犯、幫助犯、事業主等廣義共犯，不因實際上侵害該等著作財產權或洩漏工商秘密者，是否為該刑事告訴狀所指名之被告，而有所不同。
2.撤回告訴之主觀不可分：告訴代理人嗣於偵訊時向檢察官表示對於0000企業社形式負責人ＯＯＯ撤回所有告訴等語。復以聲請撤回告訴狀具體敘明偵查案號「100年度偵字第10290號」及案由「著作權法等」提出於臺灣板橋地方法院檢察署。本院審視上開案號與案由之記載、檢察官通知告訴代理人前來開庭之偵查案號、告訴代理人陳述之內容，均足以特定告訴代理人所撤回告訴者，係指告訴人前所具狀告訴之被害事實。揆諸前開說明，告訴之撤回僅得就其告訴之被害事實為之，自不因本案告訴代理人於偵查中撤回告訴時所指明之犯人為何，而異其撤回之主觀效力範圍。換言之，前開被害事實之所有廣義共犯，依刑事訴訟法第239條前段及著作權法第101條第2項規定，均為此撤回告訴之效力所及。
(三)本案欠缺追訴要件：按起訴之程序違背規定者，法院應為不受理之判決，而此項判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第
307條分別定有明文。職是，本院應審究本案是否欠缺告訴條件，應為不受理之諭知。經查：
1.本院應審認事證與調查證據而不受公訴意旨之拘束：本件告訴人基金會告本案公訴人起訴之犯罪事實，其與告訴人基金會告訴之被害事實，均係告訴人基金會擁有著作財產權之系爭語文著作，遭人無故洩漏並改作為0000企業社之「99年台北市自行車租借站委託經營管理實施計劃」等節，兩者所特定之著作物及改作物相同，洩漏標的與途徑亦無差異，核屬同一犯罪事實。職是，告訴人前於101年1月12日就其告訴之被害事實撤回告訴，本件告訴之被害事實訴追條件已有所欠缺，偵查機關即應停止追訴。檢察官於偵查中，應以告訴經撤回為由，對所有告訴對象為不起訴處分，倘經起訴，法院應對公訴意旨所列全部被告諭知不受理之判決。本件檢察官固未以ＯＯＯ為共同被告併予起訴，而係以犯罪嫌疑不足為由對ＯＯＯ為不起訴處分，惟ＯＯＯ是否涉犯公訴人起訴之犯罪事實暨相關行為人等之罪名、罪數及共犯關係，法院本不受公訴意旨之拘束，仍應依法就卷內所有事證調查審認。
2.ＯＯＯ知悉本案之案情：參諸ＯＯＯ之不起訴處分書內容（見100年偵字第10290偵查卷卷第178至179頁），可知檢察官係以ＯＯＯ與被告鮑榮甫、王瑞慶之供證未能證明該三人間有犯意之聯絡及行為之分擔，且ＯＯＯ僅為收受工商秘密之人，而認ＯＯＯ無犯罪嫌疑。而ＯＯＯ係0000企業社之登記負責人，其自承為0000企業社之實際經營者，且與被告鮑榮甫因業務往來而認識已久，以前就想參與本件標案，因被告鮑榮甫加入0000企業社後乃參與投標，得標後即成立自行車單位，故始雇用被告鮑榮甫，並由被告王瑞慶、鮑榮甫共同製作投標資料等語（見100年偵字10290偵查卷第33、74、75、86、110頁）。
被告王瑞慶供稱其為0000企業社經理，並負責本件標案，且ＯＯＯ係其前妻等語（見100年偵字第10290卷偵查第75、1073頁）。而0000企業社於99年10月4日向臺北市政府工務局水利工程處投遞本件標單，被告鮑榮甫於99年10月18日始向告訴人基金會提出離職申請，有投標封套及員工離職申請書在卷可參（見100年偵字第10290卷第11頁背面；100年他字第1134卷第173頁）。準此，ＯＯＯ於被告鮑榮甫到職前係於他公司負責自行車相關業務，並以0000企業社參與本件標案之具體內容，對本案並非無所知悉，其與單純收受工商秘密者或形式名義負責人有別，自不能僅憑ＯＯＯ辯稱不知0000企業社投標文件是否侵害告訴人基金會著作權或被告鮑榮甫有無洩漏工商秘密云云，即概予排除ＯＯＯ之犯罪嫌疑。
3.ＯＯＯ及被告王瑞慶、鮑榮甫為起訴犯罪事實之廣義共犯：公訴意旨認被告鮑榮甫為0000企業社之受雇人、被告王瑞慶為0000企業社之實際負責人，渠等並因執行業務而涉犯著作權法第92條之罪等情，依著作權法第101條第1項之兩罰規定。故ＯＯＯ就本件公訴人所起訴之犯罪事實，並非無刑事責任。申言之，業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，本不以犯意之聯絡及行為之分擔為其要件。是ＯＯＯ及被告王瑞慶、鮑榮甫均屬公訴人起訴犯罪事實之廣義共犯，均為前開撤回告訴主觀不可分之效力所及甚明。準此，被告王瑞慶、鮑榮甫就本件被訴犯罪事實，均因告訴人已於偵查中撤回告訴，而欠缺追訴條件。
(四)本案應為不受理判決：本件告訴人基金會告訴被告王瑞慶、鮑榮甫違反著作權法等案件，公訴意旨認被告王瑞慶、鮑榮甫犯著作權法第92條擅自以改作之方式侵害他人之著作財產罪，暨被告鮑榮甫犯刑法第317條洩漏業務上知悉之工商秘密罪，依著作權法第10
0條及刑法第319條規定，均須告訴乃論。茲告訴人已於偵查中對ＯＯＯ就同一犯罪事實撤回告訴，其撤回告訴時雖未指明被告王瑞慶、鮑榮甫，惟依刑事訴訟法第239條前段及著作權法第101條第2項規定，此撤回告訴效力及於與000000具有廣義共犯關係之被告王瑞慶、鮑榮甫。職是，檢察官猶執業據撤回告訴之被害事實對王瑞慶、鮑榮甫提起公訴，其起訴程序即違背法律規定之程式，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知不受理之判決。故原判決為不受理之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年12月27日
書記官吳羚榛