裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第69號判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：商標廢止
智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第69號民國101年11月29日辯論終結原告 王伯綸 訴訟代理人 林育竹 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 林雅淳
參加人法商‧美爾維達公司代表人LionelTHOREAU（MelvitaInternationalManagi
ngDirector）訴訟代理人 蔡淑美 律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國101年
4月12日經訴字第10106103370號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國91年5月10日以「滌塵妍BIO-EXCELLENCE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之「面霜、化粧水、乳液、水粉餅、護唇油、按摩霜、敷面霜、護手膏、護手乳液、防晒油、防晒膏、美白霜、精油、防汗臭劑、藥皂、洗面皂、洗面乳、洗浴乳、洗髮精、去頭皮屑洗髮精」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人於98年8月14日以系爭商標有註冊後無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，違反修正前商標法第57條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊，經被告審查，於100年9月29日以中台廢字第L00000000號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以101年4月12日經訴字第10106103370號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。並主張：㈠原告業於94年10月28日將系爭商標授權天明製藥股份有限公
司（下稱天明製藥公司）使用於該公司所生產之產品，主要是中醫相關藥品，如抗痘粉、珍珠御容散、草本洗顏液等，與市面上一般大量生產的化妝品、保養品有所不同，銷售據點自然限於中醫診所及中醫相關之藥局。而參加人僅委託萬國商信事業有限公司就販售一般化妝品之商店為調查，規避原告使用系爭商標產品之相關通路。原告既已將系爭商標授權天明製藥公司使用，即便參加人委託萬國徵信有限公司於98年7月中所查訪原告住所地，亦不能以此證明原告無使用系爭商標之事實。
㈡系爭商標業由原告授權天明製藥公司使用，原告亦提出天明
製藥公司業務往來廠商訂購單，可證天明製藥公司在申請廢止系爭商標日前3年內，確有使用系爭商標之事實。而天明製藥公司傳真訂購單予訴外人正揚製藥股份有限公司（下稱正揚公司）等、再於在該訂購單「影本」上用印之訂購方式，為一般常見之商業行為，業經證人正揚公司業務經理 鄭瑞隆 到庭結證。
㈢依一般經驗法則，製造商會在產品有效期限屆至前售出，是
縱令製造批號如被告及參加人所稱可合理推斷為該等產品之製造日期，然原告於訴願階段所提附件6之3罐產品（製造批號201012*****，保存期限：3年），係為說明該3罐產品與訴願附件3、5訂購單所使用之商標相同，被告及參加人顯係誤導之詞。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠原告個人戶籍謄本、YAHOO奇摩網站搜尋資料、經濟部核准
函、國內商標資料一覽表、商標授權契約書、臺北縣政府消防局火災證明書（答辯附件1至4、6、9）、99年1月22日補充答辯書檢送之關係人要求授權使用商標之電子郵件、併存同意書、協議書、天明製藥公司函送之經濟部核准登記函、商標授權契約書、以及行政院衛生署含藥化粧品許可證（訴願附件4）、醫心堂中醫診所、天明內湖中醫診之自費收據，均非商標使用資料。
㈡原告所提名片、天明製藥公司及天明生命醫藥股份有限公司
網頁資料（答辯附件5）、草本洗顏液、抗痘粉產品、珍珠御容散及手提袋照片（答辯附件7），天明聯合醫療體系耗材/產品訂單（答辯附件8、訴願附件2）、天明製藥公司
100年4月12日檢附商品實物3瓶及該等實物之照片、標籤等報價單及訂單，均無法證明係使用系爭商標。
㈢原告於訴願階段檢送正揚公司等向天明製藥公司訂購商品之
訂購單影本（訴願附件3、原證6），並於101年2月24日檢送訂購單正本及訂購單所示商品之實物樣品共3瓶，惟該訂購單屬影本而非正本，而該等商品實物之製造日期，僅可推定為西元2010年12月，晚於訴願附件3訂購單所示時間，是二者無法相互勾稽，不得作為證明系爭商標於本件商標廢止註冊案申請前已有使用之證據。另證人鄭瑞隆對於商標圖樣的記憶並不清晰，故從現有證據來看，系爭商標應有三年未使用之情形。
四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠ 爰引 被告之答辯。
㈡正揚公司等與天明製藥公司之訂購單（訴願附件3，原證6
），雖貼附有商品照片，惟其訂購時間或較前揭天明聯合醫療體系耗材/產品訂單之訂購時間為早或與之有所重疊，但二者訂（購）單之格式卻完全不同，該批訂購單不僅明顯僅係針對系爭商標商品而量身訂作，且明列訂購人公司名稱及地址並謹慎加上訂購人之用印，復遲至訴願階段始提出，實不無臨訟始刻意製作之嫌。
㈢原告所檢送之個人名片及公司網頁下載資料（答辯附件5）
，依社會一般通念，已不具同一性。而原告銷售於中醫診所產品及手提袋照片（答辯附件7），既無日期標示，且所示商標與系爭商標圖樣亦不同。又依證人鄭瑞隆所言，原告應只有訂購單之傳真本，惟原告於101年2月24日訴願補充理由書（三）卻能提出所謂該訂購單正本（訴願附件5），足使原證6訂購單之真實性備受質疑而不可採信，證人之證詞若無法佐以相當之物證，實非可盡信。
五、得心證之理由：㈠查參加人於98年8月14日申請廢止系爭商標之註冊，被告於
100年9月29日為原處分。是本件爭點為系爭商標於申請廢止日前3年內有無迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情形，而應適用92年5月28日修正公布之商標法第57條第1項第
2款規定？（本院卷第54頁之準備程序筆錄）㈡按（第1項）商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關
應依職權或據申請廢止其註冊：無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，但被授權人有使用者，不在此限，（第3項）有第1項第2款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3個月內開始使用者外，不予廢止其註冊，99年8月25日修正公布之商標法第57條第1項第2款、第3項定有明文。又同法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」同法第59條第2項、第3項規定：「（第
2項）第57條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。（第3項）前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」又同法第58條第1款規定：「商標權人有下列情形之一者，應認為有使用其註冊商標：實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者。」另商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，使用愈多愈頻繁，則該商標愈能使一般消費者，識別標識與商品或服務之來源或信譽，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱之為商標之維權使用，而與商標受侵害之他人侵權使用，本質上有所不同，同法第57條第1項第2款即商標權人為維護其權利而使用之典型，係註冊主義之補完制度，必需商標權人自己真正使用方符合本款規定。商標之維權使用必足以使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第59條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第6條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。準此，原告應提出相關證據證明系爭商標於申請廢止日（100年3月7日）前3年內有使用系爭商標於「圖書、雜誌之出版、發行」服務之事實，其使用應符合商業交易習慣，即原告所使用之服務，應在其所指定之服務，且足以使一般消費者識別標識與商品、服務表彰原告來源或信譽，始可謂係為商標權人自己註冊商標之真正使用（最高行政法院98年度判字第356號、101年度判字第597號判決參照）。
㈢系爭商標圖樣係由單純印刷字體之中文「滌塵妍」、外文「
BIO-EXCELLENCE」所組成（如附圖1所示），原告主張其業已授權天明製藥公司使用系爭商標乙情，業據其提出天明生命醫藥及天明製藥股份有限公司申請合併之經濟部核准函影本（答辯附件3，廢止卷第79至80頁）、原告及天明製藥公司國內商標資料一覽表影本（答辯附件4，廢止卷第81至82頁）、商標授權契約書影本（答辯附件6及訴願附件1，廢止卷第86至90頁，訴願卷第18頁），堪信為真實。是原告應依99年8月25日修正公布之商標法第59條第2項規定證明被授權人天明製藥公司有使用系爭商標於指定使用之商品之事實。茲就原告提出系爭商標之使用證據分述如下：
⒈原告所提原告名片正本（答辯附件5，廢止卷第83頁），其上並未標示任何系爭商標之圖樣。
⒉天明製藥公司網頁資料中「天明醫藥集團商標彙整」雖有
中文「滌塵妍」、外文「BIO」、「EXCELLENCE」之標示，然所示圖樣係以外文字體放大反白之「BIO」與字體較小之「EXCELLENCE」上下重疊，再於右邊加上紅十字及「G.M.」組成一獨立矩形區塊，再於其下方置列字體較小中文「滌塵妍」，此與系爭商標圖樣不同，且予相關消費者之寓目印象已有差異，依社會一般通念，已不具同一性，且此僅為該集團所有或使用之商標，至其如何使用各該商標、是否使用系爭商標於指定使用之商品上等情，並非明確，無從證明天明製藥公司確有使用系爭商標之事實。
⒊草本洗顏液、抗痘粉產品、珍珠御容散及手提袋照片（答
辯附件7，廢止卷第91至92頁）部分，其中抗痘粉產品、珍珠御容散均未標示系爭商標之中文「滌塵妍」，且無日期標示，不得作為系爭商標之使用事證。而「草本洗顏液」固標示中文「滌塵妍」、外文「BIO」、「EXCELLENCE」之標示，然所示圖樣係以外文字體放大反白之「BIO」與字體較小之「EXCELLENCE」上下重疊，再於右邊加上紅十字及「G.M.」組成一獨立矩形區塊，再於其下方置列字體較小中文「滌塵妍」，此與系爭商標圖樣不同，且予相關消費者之寓目印象已有差異，依社會一般通念，已不具同一性，且無日期可稽，無從證明其使用日期，不得作為證明系爭商標於98年8月14日申請廢止前3年之使用證據。
⒋98年6月6、11、16日，7月23、31日，8月13、20、26
日，9月1、5、8日等天明聯合醫療體系耗材/產品訂單（答辯附件8及訴願附件2，廢止卷第93至104頁，訴願卷第19至30頁），其上均無系爭商標圖樣標示，僅為單純品項、品名、單價、數量等記載，不足以證明係天明製藥公司有使用系爭商標於上開訂單所示之耗材或產品上。
⒌「滌塵妍BIO-EXCELLENCE草本洗顏液」、「滌塵妍BIO-EX
CELLENCE抗痘粉」之行政院衛生署含藥化粧品許可證（訴願附件4，訴願卷第19至22頁），僅能證明天明製藥公司於100年8月1日、9月2日取得上開含藥化妝品之許可證，並非系爭商標使用資料。
⒍天明製藥公司於廢止階段提出商品實物3瓶（原置於廢止
卷第169頁，嗣經本院另置於外放證物箱內）及該等實物之照片、標籤、報價單、訂單、收據（廢止卷第144至16
8），依該商品實物上「製造批號：201012＊＊＊」、保存期限3年之標示，參以常見批號編製方式（訴願卷第28至30頁），佐以前開報價單、訂單、收據之日期，應認此部分證據資料皆晚於本件廢止申請日，非屬系爭商標之使用證據。
⒎關於天明製藥公司與正揚公司等之交易：
⑴原告於訴願階段檢送正揚公司等向被授權人訂購商品之
訂購單影本（訴願卷第31至37頁之訴願附件3，即本院卷第73至76頁之原證6），且於101年2月24日檢送訂購單正本（訴願卷第1至7頁）及訂購單所示商品之實物樣品共3瓶（外放證物箱）。並於本院審理時主張：
原告於訴願時所提商品的日期縱令在廢止案申請後所生產，但訴願附件3即原證6的訂購單商品與前開3罐產品的製造日期並不相同，且原證6的訂購日期早於參加人向被告申請廢止之日期，前述證據係為說明該3罐產品與訴願階段附件3及附件5訂購單所使用之商標相同，以證明系爭商標有使用之事實等語（本院卷第81、10
7頁），且聲請傳喚證人鄭瑞隆（即正揚公司業務經理）。
⑵本院曾詢問原告能否提出原證6訂購單（即訴願附件3
）之原本，經原告訴訟代理人當庭表明：這是當初訴願時之附件3（訴願卷第31至37頁），但現已找不到原本等語（本院卷第80頁）。然證人鄭瑞隆證稱：正揚公司與天明公司間之交易流程係由鄭瑞隆打電話向原告訂購產品，原告傳真載有數量的訂購單，經鄭瑞隆確認無誤、蓋上正揚公司大小章後回傳予原告，至原證6第1頁之訂購單，即當初正揚公司向原告所訂購的內容，下方正揚公司大、小章確屬正揚公司所有等語（本院卷第82、83、84、85頁），是以原告或正揚公司所持有者應係鄭瑞隆傳真回傳的訂購單，其上不可能有正揚公司大小章的紅色印文，原告如何能於訴願階段提出訴願附件3之正本（即訴願附件5，訴願卷第1至7頁），是原告所提訴願附件3、5及原證6之訂購單，即屬可疑。
⑶另證人鄭瑞隆證稱：96、97年向原告購買中藥的化妝品
，產品名稱為草本洗顏液、珍珠御容粉、抗痘粉，其上有LOGO商標，為英文字母及類似紅十字的合成圖形（本院卷第81至82頁）。雖證人鄭瑞隆確認原告於申請廢止階段在100年4月12日所提附件二之商品實物（原附於舉發卷第169頁，現置於外放證物箱），即為其當初所訂購的產品，訴願階段原告所提附件6之3個產品也是其所訂購（本院卷第83至84頁），惟對於原告產品上的該LOGO商標，證人鄭瑞隆原稱：「想不起來，因為我是賣東西不是賣LOGO」（本院卷第82頁），後稱：「BIO開頭，後面的字母想不起來。」（本院卷第83頁），又稱：「但我們不會去管他們的LOGO，基本上我覺得都一樣沒有太大的差別。」（本院卷第84頁），再稱：「基本上就是一個LOGO的BIO，還有滌塵妍，例如洗顏液上就會有。（問：剛才你並未提到「滌塵妍」？）滌塵妍不是產品名稱，它本身是一系列的產品。」（本院卷第84頁），足見證人鄭瑞隆當時向原告採購商品並非著重於各該商品上之商標，且其對原告商品上的商標圖樣記憶並非清晰完整，況就其主觀認知，「滌塵妍」並非商標圖樣之一部分，僅為系列產品之名稱。是證人鄭瑞隆之證詞無足為有利於原告之認定。
⒏綜上，原告所提之證據均無從據以認定其於本件申請廢止
日（98年8月14日）前3年內已有使用系爭商標於「面霜、化粧水、乳液、水粉餅、護唇油、按摩霜、敷面霜、護手膏、護手乳液、防晒油、防晒膏、美白霜、精油、防汗臭劑、藥皂、洗面皂、洗面乳、洗浴乳、洗髮精、去頭皮屑洗髮精」商品之事實。
六、從而，原處分認系爭商標之註冊有92年5月28日修正公布之商標法第57條第1項第2款之情形，而廢止系爭商標之註冊，於法並無不合。訴願決定予以維持，核無不合。故原告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年12月27日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官陳容正法官蔡惠如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年12月27日
書記官林佳蘋