裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1374號判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01374號原告美商‧史塔巴克斯公司以史塔巴克斯咖啡公司之名
營業代表人大衛‧M‧藍道訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○
丙○○
參加人壹卡夫股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 練家雄 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年02月26日經訴字第09606062590號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人之前手文軒國際股份有限公司於民國（以下同）93年04月05日以「壹力非eCOFFEE及圖」商標（圖樣中之「COFFEE、未經設計之咖啡不在專用之列」），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、食品及飲料零售、家具及室內裝設品零售、五金及家庭日常用品零售、化學製品零售、電氣及電子器具零售、康樂用品零售」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標。嗣原告於94年04月29日以系爭商標之註冊有違商標法第23第1項第12、13款之規定，對之提起異議；系爭商標並經被告於95年09月25日核准移轉登記予參加人。案經被告審查，以95年11月14日中台異字第940472號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1、3項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷，並判命被告作成註冊第0000000號「壹力非eCOFFEE及圖」商標之註冊應予撤銷之處分。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠判斷二商標是否構成近似，不應只以相關消費者於購買時是
否會有混淆誤認作為判斷時點，消費者於購買前因商標近似所產生的混淆（即最初興趣混淆），亦為商標法所禁止的混淆誤認態樣之一：
1.所謂的「最初興趣混淆（initialinterestconfusion）」，係指「被告使用原告的標章，以誘引消費者產生考慮購買的『最初興趣』，雖然接下去，因為消費者的繼續調查或被告的揭示，在交易真正完成之時，消費者並無混淆。此種侵害類型，是基於消費者產生最初興趣時的混淆，亦即後使用者是藉由先使用者的標章，而獲得在交易早期的可信度（美國相關判決參原告96年01月10日訴願理由書證物2至6）。」美國法之所以承認「最初興趣混淆」為特殊的混淆誤認態樣之一，乃在於杜絕以不當誘引的方式，攀附他人商標識別性以促銷自己的商品/服務；其所欲防止者主要並非消費者的誤購，而係欲保障他人的商標權及公平競爭的秩序，此亦為我國商標法第1條所明文揭示之商標法制定目的所涵蓋，且觀諸商標法第23條第1項第12、13款之規定，亦未明文排除「最初興趣混淆」乃混淆誤認之態樣之一。
2.按「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於『購買時』施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。」為被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準第
5.2.1點所載，其判斷二商標是否構成近似，乃以消費者購買時作為判斷時點。惟前揭審查基準乃行政規則之一種，卻明顯不當地限制了商標法的適用範圍，被告基於該審查基準所做出之原處分，自有違法律優越原則及行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」之規定，而有違法之虞。
㈡判斷二商標之併存是否造成混淆誤認之虞，應先判斷據以異
議商標之著名程度，並以此來判斷系爭商標與據以異議商標之近似程度及其併存是否會造成混淆誤認：
1.適用商標法第23條第1項第12款前段及第13款規定時，不應將商標近似與否作為唯一前提要件，應將商標之著名程度，商品/服務之類似程度，實際混淆誤認之情事及申請人之惡意等一併納入考量。另「判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素...：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素。...本法涉及有『混淆誤認之虞』要件之各條款，基於同一用語同一內涵的法理，在判斷時其基本概念的一致性誠屬當然。惟在各參酌因素的斟酌上，猶如個別案件因案情不同，在各參酌因素的強弱要求上可能會有所不同一樣，各條款也可能因其立法意旨的不同，所著重的參酌因素也有所不同，自可依其需要而為參酌。」為前揭審查基準第4點所載。由於現行法所規定之「混淆誤認之虞」可分為「錯誤的混淆誤認」及「系列商品或特定關係的混淆誤認」（前揭審查基準第3.1、3.2點參照），而著名商標的識別性較一般商標強，他人稍有攀附即可能產生聯想。因此第23條第1項第12款之立法目的既然是在保護著名商標，在適用時自應先論斷據以異議商標是否已達著名程度，再論斷系爭商標之註冊是否有致相關公眾混淆誤認之虞；而在論斷系爭商標之註冊是否有致相關公眾混淆誤認之虞時，更應適度放寬商標近似性程度之認定，方能符合第23條第1項第12款之立法目的。
2.鈞院89年度訴字第1957號判決中亦肯認著名商標給予商品購買人區辨商品來源之識別作用較一般商標強烈，其受攀附引起混淆誤認之可能性即愈大，故其他商標與其比較時，在近似性之判斷上會有較寬鬆之標準；被告95年03月20日中台異字第G00000000號異議審定書所採取的判斷方式，亦為切合上述規範目的之最佳體現（參前揭訴願理由書證物6、8）。
3.綜上所述，商標法第23條第1項第12款前段及第13款規定之核心概念既然在於避免混淆誤認，商標的近似程度應只是在判斷二商標是否構成混淆誤認之虞時之「必要參考因素之一」，而非「前提要件」。原處分及訴願決定未將商標之著名程度，商品/服務之類似程度，實際混淆誤認之情事及申請人之惡意納入考量，顯不符前述審查基準第4點之要求，而有違法之處。由於著名商標之識別性較一般商標為強，他人稍有攀附即可能產生聯想，因此在判斷商標近似程度時，應先考量據以異議商標之著名性後，再據以判斷系爭商標與據以異議商標是否構成近似及其併存是否會造成混淆誤認。
㈢據以異議諸商標於系爭商標申請註冊日（93年04月05日）前，即已成為我國著名商標：
1.原告之創辦人於西元1971年即在美國西雅圖之派克市場經營咖啡館，並於西元1985年設立原告公司，除銷售「各式咖啡、茶飲、點心、餅乾、甜食、冰品、飲料用糖漿」等食品；更包括「衣物、帽子、提（背）袋、沖茶器、咖啡機、保溫壺（杯）、荼杯、咖啡杯、濾紙、保鮮罐、音樂CD」等商品，打造了世界知名義式咖啡連鎖店的美名。原告連續自西元2001年起由國際知名雜誌BusinessWeek與國際知名品牌鑑價公司Interbrand評選為世界百大品牌之一；西元2005年獲選為北美第三大，全球第四大影響人們生活之品牌（原告近年來的特殊事蹟可參94年04月29日異議申請書證物3）。
2.據以異議「STARBUCKSCOFFEEANDDESIGN」、「STARBUCKSCOFFEE（DESIGN）」等商標為原告所首創之公司標章（HOUS
EMARK），於西元1992年即開始在美國使用於咖啡等商品及咖啡館等服務，其所代表的是高品質之商品及服務，亦為原告表彰其關懷社區，善盡企業社會責任之表徵。
3.原告於西元1996年在日本東京設立了第一家海外咖啡館，並陸續在臺灣、奧地利等國設立約3,439家咖啡館；並於87年01月01日正式成立統一星巴克股份有限公司，惟於79年起國內就已有咖啡店販售原告所產製之咖啡商品。統一星巴克股份有限公司係以原告的優質高原咖啡豆為根本，並甄選本地優秀人才培育訓練，提供臺灣消費者高品質的咖啡與服務；原告於91年已在臺灣地區達成了百店的里程碑，目前門市已達170家，造就了臺灣喝咖啡之文化，媒體亦爭相報導原告之咖啡連鎖店及其成功秘訣。原告亦於所販賣之商品包裝、型錄及咖啡館之招牌、裝潢、食物及飲料之盛裝容器，甚至餐巾紙上，廣泛地使用據以異議諸商標。且由Starbucks品牌所表彰商品及服務之全世界淨收入額（參原告公司年報）及原告近年來全球廣告行銷費用，可證據以異議諸商標已成為我國著名商標。
4.被告於中台異字第850308、850486、850547、900093及920376號等異議審定書中，已肯認原告之商標「STARBUCKS」、「星巴克」及據以異議「STARBUCKSCOFFEEandDesign」、「STARBUCKSCOFFEE（Design）」等商標在臺灣享有高知名度。此外，為周全保護據以異議商標之專用權，原告並已在臺灣、美國、日本、南韓等130餘國取得與據以異議諸商標圖樣相同之850件註冊。
5.綜上所述，據以異議諸商標於系爭商標申請註冊前，即已成為我國著名商標，殆無疑義。
㈣系爭商標乃參加人惡意抄襲原告著名之據以異議諸商標，並有造成相關公眾/消費者混淆誤認之虞：
1.兩造商標為近似商標：⑴兩造商標皆為由「白色」雙圈「綠底圖」加上白色文字及
圖形所組成，圖樣中間左右兩旁並以特定圖形加以區隔，二商標圖樣之內圈亦有極度近似之波紋圖形。雖兩造商標所含文字不同，但由於二者皆以「白色」、「雙圈」、「綠底」圖加上「白色」文字及圖形以及中間有波紋圖形所組成，予人之整體寓目印象極為近似，其設計意匠亦極相彷彿。由於系爭商標之指定服務乃普通日常消費品之零售服務，依前揭審查基準第5.2.2點所言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象。而在相關消費者以較遠的距離觀看招牌時，很有可能因為系爭商標之設計意匠及設色與據以異議諸商標相同而被其吸引前往，即使消費者於購買前已發現參加人的咖啡店與原告無關，惟此種不公平競爭的情形仍應予以禁止。
⑵從參加人於其咖啡店懸掛招牌的方式、室外咖啡座之陳設
、紙杯之設計方式等（參前揭訴願理由書證物9至11），在在證明了參加人抄襲了原告商業表徵，包括據以異議諸商標之意圖（參前揭訴願理由書證物12）。這也是為何署名愛心筆魔人的網友於93年03月12日刊載於「國立中正文化中心-par表演藝術」官方網站的文章會提及「...剛開始看到壹咖啡的店面或咖啡杯的包裝會以為是星巴克的咖啡」及「因為壹咖啡的包裝和味道可以說是模仿星巴克」等語（參前揭訴願理由書證物13）。由此可知，系爭商標確有造成前述「最初興趣混淆」之情事。
⑶被告中台異字第G00000000號異議審定書（係原告對註冊
第179028號「F&BCoffee餐飲家咖啡及圖」商標所提起的異議案）認為：「系爭商標及據以異議商標二者圖樣上之圖形皆為兩同心圓內飾以人物造型及兩同心圓中書寫英文字串之構圖設計圖案所組成，細為比對固可見其人物描繪及英文文字不同之些微差異，惟其等無論於外觀造型設計或意匠均為相似，致乍視間予人寓目印象極相彷彿，故認定二商標為近似商標。」原告於案情極度類似的本案中，自應適用相同的判斷原則，方符合行政程序法第6條平等原則之規定。
⑷綜上所述，原處分及訴願決定顯有以下違法及不當之處：
①僅以商標相同或近似與否作為商標法第23條第1項第12
款前段及第13款之唯一前提要件，不考量近似性與其他可能造成混淆誤認之虞的要件間的關連性。
②僅以購買時作為判斷兩造商標是否構成近似之時點，明
顯不當地限制了商標法的適用範圍，有違法律優越原則及行政程序法第4條之規定。
③僅以雙圈同心圓搭配文字之設計圖作為商標圖樣申准註
冊之案例所在多有，而認定雙圈同心圓尚非兩造商標圖樣上主要識別及判斷近似與否之標準。然原處分及訴願決定並未深究並舉證該等註冊圖樣是否皆為綠白相間之設色或僅為墨色圖樣，而遽以雙圈同心圓搭配文字之設計圖為常見圖形，而忽略了兩造商標在設色上之近似所造成之視覺上近似，有違經驗法則及論理法則之違法。
④以併列比對的方式逐一檢視兩造商標組成之不同處，違
背審查商標近似性時應注意的「異時異地隔離觀察」及「整體觀察」原則。
⑤未將消費者的實際混淆誤認情形列入考量，顯有違背前揭審查基準及行政程序法第43條之違法。
⑥未採用與本案案情極度類似之前案所揭示的判斷原則，違反了行政程序法第6條平等原則之規定。
2.原告於其他國家所提商標爭議案中，各國主管機關對類似案情之判斷如下：
⑴中華人民共和國-星源公司（STARBUCKSCORPORATION）訴
請青島星巴克咖啡餐飲有限公司商標侵權案一案中，山東省青島市中級人民法院認為：「...儘管該標記與原告的2個註冊商標相比，中心的圖案存有差異，原告的註策商標的圖案為美人魚，被告的為傾斜的咖啡杯，且不同的部分佔據了圖案的中心位置，但二者外形和顏色上相同，該標誌作為一種視覺識別的標誌，其外形及顏色往往是最能吸引消費者最初的注意力。在沒有和原告註冊商標相比對的條件下，一個普通的消費者不施以特別的注意力容易產生混淆，結合被告實際使用該標誌的周圍環境，應當判定二者構成近似...（參前揭訴願理由書證物15）。」⑵中華人民共和國-星源公司訴請上海星巴克咖啡館有限公
司商標侵權案一案中，上海市第二中級人民法院認為：「...將被告標示（以下稱為『咖啡杯圖案』）與『STARBUCKS』文字及圖形商標（以下稱為『美人魚商標』）進行比較，二者相同的部分是：兩個標識均有兩個圓環，大圓環套小圓環；兩個標識均以綠色為基本色調；兩標識均有兩只五角星，並都對稱處於兩環之間的中間部位。二者不同的部分是：商標標識中，內環中為美人魚圖案，被告標識的內環中則為咖啡杯圖案；商標標識中，兩環之間的上部排列有『STARBUCKS』文字，下部為空白，而被告標識在相同部位則是『上海星巴克』文字，下部為『咖啡館』文字。各要素組合後，整體結構亦相類似。經隔離觀察，同時考慮『STARBUCKS』文字及圖形商標的顯著性和知名度因素，應認定被告標識3構成對『STARBUCKS』文字及圖形商標的近似（參前揭訴願理由書證物16）。」⑶沙烏地阿拉伯訴願局（theboardofGrievances）認定
：「雙圈圖之外圈置放兩個星形，內圈置放一個星形及杯子，並置有STARCUPCOFFEE文字之商標，與原告的商標構成近似（參前揭訴願理由書證物17）。」⑷由上述國外判決可知，即使商標在細為比對下可見其組成
元素及文字不同之些微差異，惟其等無論於外觀造型設計或意匠上若為相似，致乍視間予人寓目印象極相彷彿時，仍應判定為近似商標。相較於前述國家，我國的法制運作更為成熟完善，應更能跳脫機械式比對的審理模式，合理地保障著名商標權人的權利並維護公平交易秩序才是。
3.由於兩造商標為近似商標，其指定服務/商品亦為相同或類似，且據以異議諸商標於系爭商標申請註冊及使用前，已成為著名商標，故其併存極易使相關消費者聯想二商標所表彰之服務/商品來源係屬同一企業或為關係企業，顯有混淆誤認之虞，而有商標法第23條第1項第12款前段及第13款之適用。
㈤商標法第23條第1項第12款前段及同條款後段之規範目的不
同，則在商標圖樣近似性的判斷上，即應依其立法目的而採不同的判斷標準，其適用亦不應限於商品及服務不相同或類似之情況：
1.原處分雖不否定據以異議諸商標為著名商標，然由於認定兩造商標並不近似，故排除本案有商標法第23條第1項第12款後段之適用。惟商標法第23條第1項第12款前段旨在保護消費者使其免於混淆誤認之虞之不利益，而同條款後段則重在保護著名商標本身，使其識別性或信譽免受減損之不利益；前者所保護之法益為公法益，後者保護之法益為私法益，二者規範目的既然不同，則在商標圖樣近似性的判斷上，即應依其立法目的而採不同的判斷標準。
2.原處分及訴願決定並未細究「保護著名商標使其識別性或信譽免受減損」與「保護相關消費者免受混淆誤認」係截然不同的概念與內涵，遽以商標法第23條第1項第12款前段及第13款有關商標圖樣近似性判斷的結論作為同款後段不成立之依據，顯有違法：
⑴商標法第23條第1項第12款前段、第13款均有「混淆誤認
之虞」此一構成要件，但同法第12款後段則無此要件。惟原處分及訴願決定僅引用前揭審查基準第5.2.1點對商標近似的定義，作為判斷前述3條款所列商標近似與否之依據。然而由於「商標有致相關消費者混淆誤認之虞」及「商標有致減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」二者在立法目的及保護客體並不相同，在判斷商標近似性時，不但不能直接適用，亦不得類推適用前揭審查基準。
⑵按「商標法第23條第1項第12款增訂商標有減損著名商標
或標章之識別性或信譽之虞者不得註冊，其目的在加強對著名商標或標章之保護。」「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，係指商標以不公平方式或不正利用著名商標或標章之識別性，而有致減損著名商標或標章之價值，或因利用著名商標或標章之信譽而有搭便車不勞而獲之情形者。」分別為被告「商標法逐條釋義」第48、49頁所載。查「商標減損（淡化）理論」係出自FrankSchechter於1927年所發表之「商標保護的理論基礎」一文，雖然該文並未將其稱之為「商標淡化」理論，但因其認為商標的價值並不限於表彰商標的來源，還在於商標具有可獨立表彰商標所代表的品質與價值之功能，故應該對商標此種特殊性予以保護，因此Schechter乃提出與傳統商標法大異其趣的見解，認為如果他人長期在其他不同商品或服務類別使用相同或近似的標幟，會減損或分散商標的特殊價值時，則對商標的保護應該擴大至一些可能微不足道或未互相競爭的使用（前揭訴願理由書證物19）。雖然傳統減損理論著重於將著名商標之保護擴大至與著名商標不相同或類似之商品或服務上，看似係填補因要求「混淆誤認之虞」此一要件而造成對著名商標保護之不足。但從美國聯邦商標減損法第4節對「減損」的定義（即「減損」係指減弱著名商標表彰及區辨商品及服務之權能，而不論是否有下述情事之發生：商標權人及對造是否具有競爭關係或混淆、誤認或欺騙之虞）可知，「商標減損」並非僅係無法主張混淆誤認之虞時之替代方案，而係著名商標之權能中，獨立於「避免混淆誤認」之另一權能（參前揭訴願理由書證物20）。由上述「減損」的定義可知，依美國法制，「商標減損」的適用並不限於商標之指定商品或服務不相同且不類似時才有適用餘地；亦即，商標之指定商品或服務相同或類似時，亦得適用「商標減損」條款，而在沒有混淆、誤認或欺騙之虞時，亦有「商標減損」條款適用之餘地。
⑶此外，歐洲法院於西元2003年在Davidoffvs.Gofkid一
案中，基於整體法律架構及體系目的，將「商標減損」擴大解釋適用於相衝突的二商標所指定的商品或服務相同或類似的情況。此一開創性的判決乃考量到既然相衝突的二商標所指定的商品或服務不相同且不類似的情形下都可適用商標減損條款，在二商標所指定的商品或服務相同或類似的情況下，豈有不能適用商標減損條款之理?（參前揭訴願理由書證物21）。由此可知，歐洲法院亦肯認「商標減損」並非僅係無法主張混淆誤認之虞時之替代方案，而係著名商標之權能中，獨立於「避免混淆誤認」之另一權能，也因此才會認為連商品或服務不相同且不類似的情形下都可適用商標減損條款；若在二商標所指定的商品或服務相同或類似的情況，亦即對著名商標的識別性更可能造成減損的情形下，反而不能適用「商標減損」條款的見解，顯有失公平之處。
⑷又所謂的「商標之識別性」，依被告「商標法逐條釋義」
第14頁所言，乃商標藉以識別自己與他人商品或服務之能力。「商標有致相關消費者混淆誤認之虞」的概念所要處理的是將商標藉以識別自己與他人商品或服務之能力完全消除的問題，而「商標有致減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」的概念則是處理將商標藉以識別自己與他人商品或服務之能力減弱的問題；換言之，消費者於見到衝突的二商標時，雖然不會誤認二商標相同或是二商標之使用人間有所關連，但消費者一看見後使用之商標時，即會聯想（mentalassociation）起先使用的著名商標。這樣的聯想不見得會造成混淆誤認，但可使相關消費者容易記憶後使用的商標，有利其日後重覆選購後使用的商標所表彰之商品或服務。而後商標的使用者透過攀附著名商標因長期使用而累積的獨特的識別能力來達到節省行銷後商標所需費用之目的，相對於長期投注大量行銷費用的著名商標所有人而言，很明顯的是一種不公平競爭的行為。
⑸因此，雖然我國商標法第23條第1項第12款將商標之相同
或近似列為「減損」之構成要件之一，然其原因應在於若衝突商標間不相同或近似的話，很難會有所謂的「聯想」產生。但在適用商標法第23條第1項第12款後段時，對於商標圖樣近似的判斷不得類推適用「混淆誤認之虞」審查基準，已如前述。因此若先採文義解釋方法，所謂的「近似」，係指「類似但不完全相同，亦即差不多，大致相似，或部分相等但非全等一般」；亦即，只要有部分相等，即可以稱作「近似」。而在判斷商標之近似是否足以導致減損時，應以其近似性達到足以使消費者聯想為已足，其近似程度應不須與判斷該條前段之「混淆誤認之虞」時相當。又 何曜琛 、 戴銘昇 合著之商標減損法制之評析：由美國法觀點（參前揭訴願理由書證物24），亦有如下之相同論點：「以減損之情形與混淆相比較，可以得知，二者乃聯想程度上之差異而已。前者之聯想程度較低，只要消費者看到後商品時，聯想到著名商標所代表的商品即可；後者，聯想程度較高，須有上述4種聯想（即來源、贊助、關聯及連結之聯想）以致混淆；換言之，即二者皆會使消費者產生聯想，一致混淆，一不致混淆而已。」
3.綜上所述，兩造商標有其近似之處，已造成消費者之聯想，而從系爭商標的實際使用態樣及相關消費者對據以異議諸商標的印象來看，參加人顯係為了吸引消費者的注意而攀附著名商標因長期使用而累積的獨特識別能力，即「白色雙圈綠底圖」加上「白色」文字及中間有波紋圖形之印象，以達到節省行銷其商品所需費用之目的，這對於長期投注大量行銷費用的原告而言，很明顯的是一種不公平競爭的行為，而這正是商標法第23條第1項第12款後段所欲禁止的行為。㈥綜上所述，訴願決定及原處分顯有違法之處，敬祈鈞院鑒核，依法判決如訴之聲明。
乙、被告主張：㈠系爭商標之註冊應無前揭商標法第23條第1項第12、13款規定之適用：
1.查系爭註冊第0000000號「壹力非eCOFFEE及圖（彩色）」商標（「COFFEE、未經設計之咖啡」聲明不在專用之列），與據以異議之註冊第0000000、80018、690249、690812、6936
64、781845、79016、791921、810567、0000000、0000000、0000000號「STARBUCKSCOFFEE（anddesign）」等商標（詳如異議理由書所述、商標圖樣對照表及檢送之證據資料）相較，二者固均有兩個圓圈之構圖，並於外圈飾以外文，內圈置特定圖案之方式所構成。然於「咖啡、餐飲」等商品或服務以兩個圓圈搭配圖形及文字方式作為商標圖樣取得註冊者，所在多有（此有被告商標檢索結果註記詳表附卷可稽），應非為判斷圖樣近似與否之唯一依據。
2.而前者外圈上下部為「eCOFFEE壹咖啡」，後者則為「STARBUCKSCOFFEE」，二者固均有外文「COFFEE」，前者略經設計之中文「咖啡」意義亦與「COFFEE」相同，惟其乃所指定使用商品或服務之有關說明文字，且二者尚有各自識別部分「e、壹」及「STARBUCKS」足以區辨；又二者中間之圖形，則一為類似咖啡豆圖案，一為星星狀圖形，另內圈之圖形一為類似冒熱氣咖啡杯圖案，一為半身之長髮女性圖形，整體觀之，二者之文字、圖樣明顯不同，無論於外觀、觀念或讀音上，均予人寓目印象及視覺感受迥然有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，當無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。揆諸前述說明，系爭商標之註冊自無前揭規定之適用。
㈡至原告所舉被告中台異字第900093、920376號商標異議審定
書所為之認定，經核該等商標圖樣與本件商標圖樣不同，案情尚屬有別，且基於商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，執為本案有利之論據，併予陳明。
㈢綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠兩造商標在外觀、讀音及觀念上均有差異，並無導致消費者
混淆誤認之虞，非屬近似商標，自無商標法第23條第1項第1
2、13款之適用：
1.按前揭商標法第23條第1項第12、13款規定之適用，皆以兩造商標或標章構成相同或近似為要件之一。另「商標近似」指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，方屬近似；而判斷商標近似與否，可從商標整體之「外觀」、「觀念」及「讀音」等部份觀察是否已達可能混淆誤認之近似程度。
2.外觀部分：⑴依據鈞院95年訴字第2994號判決：「...二者雖均為雙圈
同心圓並於雙圈內置外文字樣所構成，然以雙圈同心圓搭配文字之設計作為商標圖樣，指定使用於咖啡等同一或類似的商品（服務）申准註冊之案例所在多有，而外文『COFFEE』...復為指定使用商品之說明，識別性較低，是雙圈同心圓及外文『COFFEE』等字樣並非本件判斷圖樣近似與否的標準...。」可知以雙圓圈搭配圖形及文字之商標圖樣確實已為多數人所使用，因此於判斷商標近似與否時，自然須考量其他因素，尚不得以二商標均以雙圓圈為構圖，遽然認定商標構成近似，而是應該以商標圖樣整體構圖、內容作為判斷是否近似之基礎。
⑵查系爭商標係一圓形包含有英文「eCOFFEE」、中文「壹
咖啡」及圖形整體組合而成，其中圖形部分係由英文中的「E」字母為設計主軸，倒置設計成咖啡杯的圖形，貼切的描繪出「咖啡杯中散發出濃郁香醇的咖啡味，並飄散出裊裊的熱氣」的意境，商標整體外觀具有極高之設計性、獨創性。據以異議諸商標則由英文「STARBUCKSCOFFEE」搭配長髮頭戴皇冠之女人圖所組成。
⑶核二商標所使用之英文部分「eCOFFEE」、「STARBUCKS
COFFEE」字母長短即有不同，圖形部分一為象徵散發熱氣之咖啡杯、一為女人圖，給予消費者的感覺更有天壤之別；復以系爭商標尚有提供不懂英文之我國人民可以辨識的中文「壹咖啡」字樣，是兩造商標間外觀顯然具有極大差異，應無導致消費者產生混淆誤認之可能。
3.讀音部分：查系爭商標唱讀為「eCOFFEE壹咖啡」，而據以異議諸商標唱讀成「STARBUCKSCOFFEE」，兩造商標構字不同，唱讀音長短亦有明顯差異，是於市場交易、連貫唱呼之際，應無致相關消費者發生混淆誤認之情事。
4.觀念部分：系爭商標中文部分「壹咖啡」，具有隱含譬喻之意，旨在希冀系爭商標能成為臺灣第一的咖啡品牌，外文「eCOFFEE」則取e、壹之諧音；至於據以異議諸商標之「STARBUCKSCOFFEE」涵義為何，雖非參加人所能得知，然二者表彰之觀念並不相同至屬顯然，而無導致相關消費者混淆誤認之機會。
5.綜上所述，兩造商標於外觀上予人寓目印象即有顯著差別，而圖樣上文字之讀音、觀念亦有所不同，因此具普通知識經驗之相關消費者，無論異時異地、隔離觀察或市場交易、連貫唱呼之際，皆可清楚加以區辨，而無發生混淆誤認之虞，故兩造商標非屬近似甚明。
㈡系爭商標在參加人的努力宣傳下，已為相關業者及消費者所
廣為知悉；且兩造商標併同行銷多年來，未曾發生消費者混淆誤認之糾紛，足證兩造商標間確實無導致相關消費者混淆誤認之虞，自得准予註冊：
1.按判斷商標間有無混淆誤認之虞，依前揭審查基準規定，可參考下列因素：「商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之註冊申請是否善意及其他混淆誤認等因素。」
2.就商標識別性而言：⑴按商標識別性有強弱之分，前揭審查基準5.1指出：「聯
合式或組合性商標之一部分，在類似商品/服務中已為多數不同人使用為商標之一部份而註冊在案者，得認為該部分為弱勢商標。」⑵如前所述，鈞院認定雙圈同心圓搭配文字之設計作為商
標圖樣，指定使用於咖啡等同一或類似的商品（服務）者已屬常見。是以，判斷商標近似與否時，自然須加重考量其他因素。今兩造商標在外觀、讀音及觀念上均有顯著差異，自無發生消費者混淆誤認之可能。
3.就實際混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟悉之程度而言：
⑴按「先權利人應提出相關事證，證明實際發生有相關商品
或服務之消費者誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形。」「相關消費者對於二商標如均相當熟悉，即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，應儘量尊重此併存的事實。」分別為前揭審查基準5.5及5.6所載。
⑵查參加人戮力於品牌形象與知名度之建立，透過精心挑選
包裝容器，符合社會大眾對於咖啡的香醇度、甜度、口味和滿足感之要求，顛覆了國人長久以來對咖啡「昂貴卻不見得好喝」的刻板印象，甚至是「便宜卻不精緻」的負面印象；運用「外帶咖啡館」的經營模式，以及連鎖經營的行銷特點，在國內咖啡的熱戰中，搶攻市場佔有率，實已成為國內咖啡市場的強勢領導品牌，目前加盟店已分布全臺各縣市；參加人經營系爭商標的成功經驗，亦獲得報章雜誌等大眾媒體的廣泛報導。此外，參加人亦不惜花費鉅資，架設系爭商標專屬的網站，讓消費者透過網路，即可快速尋得最方便消費的分店門市。
⑶被告95年02月06日商標評定書指出：「本件申請評定人（
即參加人）於93年起於我國陸續取得註冊第0000000號『壹咖啡ecoffee及圖』等系列商標，為廣泛並快速建立自身品牌形象與知名度，採用開放加盟連鎖方式經營，至今在國內已擁有271家分店，且持續增加中。此外，申請評定人亦架設據以評定『壹咖啡eCOFFEE及圖』商標之專屬網站（http://www.ecoffee.com），用以提供據以評定商標商品資訊，消費者可直接下單訂購，以滿足需求。藉由國內各知名報章雜誌平面媒體及有限電視媒體廣泛報導，以及遍及全省各地加盟據點的設置與行銷，勘認據以評定商標（即本件系爭商標）於咖啡廳服務之信譽應已為相關事業或消費者所普遍認知...。」⑷系爭商標在參加人行銷下，廣為相關消費者所認識、知悉
，應為一著名商標。今兩造商標併存於市場上已有多年，然未曾接獲任何有關消費者以誤認誤購為由，要求退貨之申訴或因此衍生的糾紛，證明具普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意，即能輕易地分辨出二商標間之差異，故系爭商標顯然無導致相關消費者混淆誤認之虞。
4.綜上所陳，無論就商標近似與否之因素考量之，或是考量商標識別性、實際混淆誤認之情事與相關消費者對各商標熟悉之程度等因素，兩造商標間均有明顯可區辨的地方，而無導致相關消費者混淆誤認之虞，依法自得准予註冊。
㈢按商標審查係採「個案拘束原則」，故原告所提之若干外國
案例如何，並非本案審究範圍，加上國情不同，亦無法於個案中比附援引，強加適用：
1.最高行政法院76年判字第1313號判例意旨：「...商標之審查係採個案拘束原則，其他案例如何，非本案審究之範圍，原告自不得比附援引...。」鈞院90年訴字第4268號判決亦指出：「...原告所舉之其他案例，其商標圖樣不同，文字組合之態樣有異，案情亦屬有別，基於商標審查個案拘束原則，均難比附援引執本件應為異議成立處分之論據...。」
2.原告雖舉出美國、中國大陸、沙烏地阿拉伯等國家之若干商標案例、外國判決，並企圖比附援引國外案例見解於本案，惟基於各國國情之差異，是否能據以套用於本案之中，即有疑問；又依前揭判例與判決意旨，我國商標審查係採「個案拘束原則」，因此原告引用外國判決，欲強加適用於我國案例之中，顯然違反「商標審查個案拘束原則」，是該等外國判決應無從成為拘束本案之論據。
3.退千萬步言，縱使相關判決得予比附援引，然觀諸該等案件事實，案件之被告商標或為「上海星巴克咖啡館」，或為「STARCUPCOFFEE」，與原告所使用之「星巴克」、「STARBU
CKSCOFFEE」，或完全相同，或以相同之「STAR」字樣為字首，自然較易造成消費者之困惑、誤認。而本案系爭商標之「eCOFFEE」字樣與據以異議諸商標之「STARBUCKSCOFFEE」字樣完全不同，自不得、亦無法比附援引該等案件之見解作為本案判斷之準則。
㈣被告「混淆誤認之虞審查基準」並未違反法律優越原則及行
政程序法第4條之規定，且原告亦多次引用該審查基準作為論述依據，可見原告主張顯然前後矛盾：
1.承前所述，商標審查採個案拘束原則，是原告所引用美國所謂「最初興趣混淆」等案例，並非本案審究之範圍，而無法作為比附援引之依據。另「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」為行政程序法第159條第2項第2款之規定，為行政規則之一種（即「解釋性規範之行政規則」）；最高行政法院93年判字第309號判決揭示：「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，乃訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之準則，既能實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則，非法律所不許。」
2.準此，被告對於商標法核心要件「混淆誤認之虞」應如何判斷，訂定「混淆誤認之虞審查基準」，作為是否構成混淆誤認之統一判斷標準，係為審查商標、統一解釋法令、認定事實及行使裁量權所為之解釋性規範行政規則，並無違反法律優越原則及行政程序法第4條之規定。再者，該審查基準若真有違反法律優越原則，為何原告於起訴狀中仍引用該審查基準列舉之因素作為論說標準?足證原告有關該審查基準之主張顯然前無矛盾，而不足採。
㈤原告所舉「遠距觀察」之方式已被法院認定違反通體觀察原則，是其主張顯無理由：
1.原告主張：「相關消費者以較遠距離觀看招牌時，很有可能會吸引消費者前往，而存在不公平競爭。」
2.查原告曾於另案中提出與本案相同之主張，即以遠距離方式觀察兩造商標時，會導致消費者產生混淆誤認，惟該主張經鈞院審理後，經鈞院以91年度訴字第4305號判決作出如後見解：「㈠判斷二商標在外觀、觀念有無混同誤認之虞，係採異時異地隔離及通體觀察原則，且觀察之方法既係以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意為之，其觀察之距離即為一般交易之際所使用之近距離，始合乎常情，若以超乎常情之遠距離觀察，因商標圖樣上之文字、人物已經模糊，僅剩顏色及圖形輪廓可供辨識，所得印象難免以偏概全，即違反通體觀察原則，不足為憑。㈡系爭『歐瑟AUTHOR及圖』服務標章圖樣與據以異議之『STARBUCKSCOFFEE（anddesign）』服務標章等圖樣相較，兩者固均由兩個圓圈之構圖，並於內圈置人物，外圈飾以外文之方式所構成，惟前者外圈上部之外文為『AUTHOR』，後者之外文為『STARBUCKS』，雖下方之外文『COFFEE』相同，惟其乃所指定使用服務之說明文字，並非用以區別服務來源之部分（已各自於申請註冊時聲明『COFFEE』不專用在案），又內圈之人物一為側面之男子頭部、蓄鬚、側面圖形，一為戴星形華冠之長髮女性正面半身圖形，兩者之文字、人物造型外觀及觀念皆大不相同，且此不同之文字及人物造型，又分別占據兩標章圖樣之大部分版面，異時異地隔離而為整體觀察之際，足以形成不同之印象，應無使相關消費者對二造服務標章所表彰之服務來源或服務提供者發生混淆誤認之虞，非屬近似之標章。原告主張倘於一公尺外之距離異時異地觀察兩標章，即難辨別兩標章之不同云云，無非認為系爭標章實際使用時同以黑、綠色分飾內、外圈，致使消費者於遠觀時，系爭標章中之文字及人物圖形趨於模糊，寓目印象僅剩幾根反白之線條，搭配其黑、綠色分飾內、外圓圈，而與據以異議標章之遠觀印象相似，造成兩標章間混淆誤認之可能性。惟持此種見解者以遠觀所獲印象，既未得標章圖樣之全貌，即違反通體觀察原則，自不足採...。」
3.綜上，原告所稱之「以遠距離觀察系爭商標，更明顯發生減損據以異議諸商標之識別性」，完全背離判斷商標近似與否的法則，而與實務見解嚴重不符，實不足採。
㈥綜上論述，兩造商標非構成近似之商標，且系爭商標於參加
人戮力經營、行銷之下，已廣為消費者所知悉；加上二商標在市場上併存多年，未曾聽聞實際混淆誤認之糾紛，足證系爭商標並無導致相關消費者產生混淆誤認之情事，故系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第12、13款之適用，原處分與訴願決定均與法無違，應予維持。懇請鈞院鑒核，賜判如參加人訴之聲明，俾符法制，以保權利，實感德便。理由
一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12、13款所明定；然上開條款規定之適用，均以兩造商標或標章構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。又商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對（前揭審查基準5.2參照）。
二、本件係參加人之前手文軒國際股份有限公司於93年04月05日以「壹力非eCOFFEE及圖」商標（圖樣中之「COFFEE、未經設計之咖啡不在專用之列」），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、食品及飲料零售、家具及室內裝設品零售、五金及家庭日常用品零售、化學製品零售、電氣及電子器具零售、康樂用品零售」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標。嗣原告於94年04月29日以系爭商標之註冊有違商標法第23第1項第12、13款之規定，對之提起異議；系爭商標並經被告於95年09月25日核准移轉登記予參加人。案經被告審定為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標與據以異議商標是否構成相同或近似？
三、本院判斷如下：㈠按所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，
若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。另商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對。
㈡本件系爭註冊第0000000號「壹力非eCOFFEE及圖」商標圖
圖樣（圖樣中之「COFFEE、未經設計之咖啡不在專用之列」），係由一綠色圓形圖，內部上方有呈半圓形排列之反白外文「eCOFFEE」，左右各有一反白之類似咖啡豆之橢圓形，中間有一反白之較小圓形，其內部為一反白之類似咖啡杯冒蒸氣之圖形，下方為反白之中文「壹咖啡」所組成。而據以異議之註冊第690812、693664、80018號等商標圖樣係由一綠色圓形圖，內部上方有呈半圓形排列之反白外文「STARBU
CKS」，左右各有一反白之五角星形，中間有一較小圓形，其內部為一半身長髮，頭戴類似皇冠之女性造型之圖形，下方為反白之外文「COFFEE」所組成；據以異議之註冊第0000
000、0000000、791921、781845、810567、0000000號等商標圖樣係一墨色圓形圖，其構圖與前揭據以異議之註冊第690812號等商標圖樣相同。二者商標相較，雖均為雙圈同心圓並於雙圈內置外文字樣所構成，然以雙圈同心圓搭配文字之設計圖作為商標圖樣，指定使用於「咖啡、餐飲」同一或類似商品申准註冊之案例所在多有，此有被告所檢附商標檢索結果註記詳可稽，而外文「COFFEE」復為指定使用商品之說明，識別性較低，是雙圈同心圓及外文「COFFEE」等字樣尚難作為本件判斷圖樣近似與否的標準。而系爭商標圖樣外圈上部之外文「eCOFFEE」、左右類似咖啡豆之橢圓形、中間之類似咖啡杯冒蒸氣之圖形，結合下方之中文「壹咖啡」，與據以異議諸商標圖樣上予人寓目印象較為明顯之外文「STARBUCKS」、左右之五角星形及中間之半身長髮，頭戴類似皇冠之女性造型之圖形等相較，無論於文字字形、讀音或圖形設計意匠上均有所差異；從而，兩造商標整體圖樣觀之，相關消費者於購買時施以普通所用之注意，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，當能予以區辨，故兩造商標應非屬構成近似之商標。
四、綜上所述，被告以系爭商標無違首揭商標法第23條第1項第
12、13款規定，所為異議不成立之處分，依法自無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求命被告作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年12月13日
第七庭審判長法官李得灶
法官林育如法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年12月13日
書記官林苑珍