裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第821號刑事判決
裁判日期：民國108年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第821號上訴人 許尚諭 即被告選任辯護人 李淑妃 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第671號中華民國108年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5335號、第6762號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，持行動電話（插用0000000000門號
SIM卡）作為聯繫工具，分別於附表所示時地，先後販賣甲基安非他命予 邱振 鴻（編號1）、 翁紹 銘（編號2至3）等人（共3次，各次交易時地暨內容俱如該表所示）。嗣經員警於民國107年6月6日16時37分許，循線前往甲○○位於屏東縣○○鄉○○路○○○○○號C3房租屋處執行搜索，進而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。查扣案附表編號1至4所示物品前由臺灣屏東地方檢察署檢察官送請高雄市立凱旋醫院鑑定毒品成分，業據該院出具10
7年8月21日高市凱醫驗字第54398號鑑定書可參（原審卷第41頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既由檢察官委託鑑定，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（本院卷第94、115頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業經證人 邱振鴻 、 翁紹銘 分別於警偵證述綦詳
，並扣得附表編號1至4所示毒品為證，且該等毒品經鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分一節，亦有前開鑑定書可參，復據被告於警偵（附表編號3除外）及審判中均坦認不諱，足徵其自白堪予採信，是此事實均堪認定。
㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣
導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未能查知被告購入毒品實際成本為何，然其與邱振鴻、翁紹銘彼此間既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理。故被告前揭有償交易第二級毒品、除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
販賣第二級毒品罪。又其各次販賣前持有該次所販賣甲基安非他命，與最後一次販賣後持有附表編號1至4所示甲基安非他命（此部分已逾同條例第11條第4項所定加重其刑之數量）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯各罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院101年度
簡字第4755號判決判處有期徒刑6月確定，於102年1月9日易科罰金執行完畢一節，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯附表編號2、3所示法定刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯；再審酌上述案件雖與本件犯罪時間相隔數年，但同屬毒品犯罪且破壞社會秩序甚鉅，且被告既明知毒品危害且戒絕不易，除自身施用外，甚而實施本件販賣犯行，足見確有反覆實施相類犯罪且對刑罰反應力薄弱之情，應依同條項規定就附表編號2、3犯行加重其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告未曾於偵查中自白，嗣縱於第一審及第二審審判中均自白犯行，亦無該條項之適用。
而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院
108年度台上字第1116號判決採同一見解）。又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將所持有毒品讓與他人使之擴散並取得對價，著重者厥為讓與及營利之意圖，而與轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品均係不同犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖或指非販賣行為，已屬否認販賣毒品部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。經查：
⒈被告就附表編號1所示犯行，初於警詢供稱販賣甲
基安非他命予邱振鴻（偵卷第214頁），及偵訊自承販賣1次甲基安非他命予邱振鴻，交易地點在皇星汽車旅館，時間是在106年12月10日伊生日以前、賣多少錢忘了，邱振鴻是先拿安非他命、之後再給伊錢等語（偵卷第223至225頁），至其所述交易時間雖與證人邱振鴻證述或有歧異，惟針對毒品交易次數、對象、地點暨收款等節核與邱振鴻證述大抵相符，嗣於審判中亦坦認此犯行不諱，是縱令被告前於偵查中所述雖與本院認定犯罪時間未盡相符，仍無礙前揭規定之適用而應依法減輕其刑。
⒉又觀乎被告初於107年6月13日警詢雖供稱翁紹銘向
伊拿了3次毒品，有時拿半錢、有時拿1錢，半錢是3000元、1錢是5000元（警卷第18頁），但同時辯稱毒品係伊出錢購買、拿給他們吸食云云（警卷第18至19頁），憑此尚難謂其確有坦認主觀營利意圖之意。
再其直至同年7月18日警詢雖改以坦承販賣甲基安非他命予翁紹銘，但僅106年11月中旬某日晚間販賣予翁紹銘1次（即附表編號2），並堅詞否認翁紹銘所指106年12月14日販賣毒品犯行（即附表編號3）等語在卷（警卷第28至29頁），復於偵訊中亦僅供承106年12月10日前在前開汽車旅館販賣毒品予翁紹銘1次（偵卷第223頁），是被告固於警詢空泛供稱販賣毒品予翁紹銘之情，惟依其陳述內容暨卷附事證相互勾稽，堪信其於警偵陳述之真意僅係針對附表編號2犯行而為自白，尚未及於同表編號3犯行。從而被告雖於審判中均坦承該2次犯行不諱，揆諸前揭說明，僅附表編號2犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，至編號3犯行則無由併予減刑。
⑶再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。本件辯護人雖以被告販賣次數僅只3次，亦係朋友間互通有無、金額不高且獲利甚微，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然參以被告各次犯罪情節暨附表編號1、2犯行適用前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後（附表編號1、2最輕法定刑為有期徒刑3年6月，編號3則仍為有期徒刑7年），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯即屬無據。
⑷準此，被告就附表編號2、3犯行具有累犯事由（法
定刑為無期徒刑部分不得加重），同表編號1、2則應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，遂應就其中編號2犯行先加重後減輕之。
三、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌其明知甲基安非他命為第二級毒品且戕害人身，竟貪圖個人不法私利任意販賣，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品氾濫，所為甚值非難，惟念及審理中坦承全部犯行，兼衡各次販賣數量、對象、次數暨交易金額，與自述國中肄業，從事市場賣菜工作，月收入約4至5萬元、已婚，育有1名未成年子女（原審卷第152頁反面）等一切情狀，分別量處附表「原審判決主文」欄所示之刑（共3罪），復審諸犯罪次數暨各罪犯罪時間密接程度，倘以實質累加方式定執行刑將超過其行為不法內涵，有違罪責相當性原則，及考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果、而非等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式當足以評價行為不法，遂依多數犯罪責任遞減原則就被告所涉各罪合併定應執行有期徒刑8年。另針對沒收部分說明附表編號1至4所示甲基安非他命業據被告自承係販賣毒品所餘，且包裝袋因與其上殘留毒品難以析離，亦無析離實益與必要，除鑑驗用罄部分業已滅失而毋庸宣告沒收銷燬外，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於最後一次即附表編號1所示罪刑項下諭知沒收銷燬；未扣案行動電話1支（含0000000000行動電話門號SIM卡）則係被告持供本件販賣毒品之用，應依同條例第19條第1項規定就各該罪刑項下均宣告沒收，及依刑法第38條之1第1項規定分別諭知沒收各次販賣毒品未扣案之犯罪所得，併就上述未扣案行動電話與犯罪所得依法諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至附表所示其餘扣案物品俱與本案無關而不予沒收。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，要無任何偏重不當或違法之處，故被告猶以所犯各罪應適用刑法第59條規定酌減其刑暨附表編號3犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，與原審所定應執行刑顯屬過重云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國108年9月18日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月18日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告所涉販賣第二級毒品犯罪事實）：
┌──┬──────────────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│原審判決主文│├──┼──────────────────┼────────────────────────┤│1│甲○○於107年1月底某日14時許，在址│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案│││設屏東縣○○市○○○路○○○○號「皇星│之門號0000000000號手機壹支（含SIM卡壹│││汽車旅館」（下稱前開汽車旅館）某房間│張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│││內，販賣價值新台幣（下同）2000元之甲│追徵其價額；扣案之甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只│││基安非他命1包予邱振鴻既遂，嗣由邱振│，驗前淨重合計參拾柒點捌壹玖公克，驗後淨重合計參│││鴻於同年3月15日交付現金2000元予許尚│拾柒點柒壹捌公克，純質淨重合計參拾點肆壹捌公克）│││諭收受（即原審判決附表編號1）。│均沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────────────┼────────────────────────┤│2│甲○○於106年11月中旬某日20時許，在│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。│││前開汽車旅館某房間內，販賣價值2000元│未扣案之門號0000000000號手機壹支（含SI│││之甲基安非他命1包予翁紹銘既遂，翁紹│M卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││銘亦當場交付現金2000元予甲○○收受（│收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒│││即原審判決附表編號2）。│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│├──┼──────────────────┼────────────────────────┤│3│甲○○於106年12月14日23時許，在前開│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。│││汽車旅館某房間內，販賣價值5000元之甲│未扣案之門號0000000000號手機壹支（含SI│││基安非他命1包予翁紹銘既遂，翁紹銘則│M卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││於2週後某日交付現金5000元予甲○○收│收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒│││受（即原審判決附表編號3）。│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│└──┴──────────────────┴────────────────────────┘附表二（被告遭警查獲之物）┌──┬───────────────────────┬───────────────────┐│編號│扣押物品名稱暨數量│備註│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│1│甲基安非他命1包（檢驗前淨重12.508公克，檢驗後│係被告本件販賣毒品所剩餘，應依毒品危害│││淨重12.481公克，總純質淨重約9.95公克）│防制條例第18條第1項前段規定於最後一次││││販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│2│甲基安非他命1包（檢驗前淨重18.151公克，檢驗後│同上│││淨重18.124公克，總純質淨重約14.728公克）││├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│3│甲基安非他命1包（檢驗前淨重3.554公克，檢驗後│同上│││淨重3.528公克，總純質淨重約2.914公克）││├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│4│甲基安非他命1包（檢驗前淨重3.606公克，檢驗後│同上│││淨重3.585公克，總純質淨重約2.826公克）││├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│5│愷他命10包│無從證明與本件犯行有關，不予宣告沒收│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│6│電子磅秤1台│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│7│吸食器3組│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│8│玻璃球7個│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│9│K盤1個│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│10│塑膠管5支│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│11│OPPO廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡）│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│12│一粒眠1顆│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│13│分裝夾鍊袋1包│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│14│新台幣8200元│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│15│IPHONE行動電話1支（含0000000000門號SIM卡）│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│16│新台幣2100元│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│17│三星廠牌平版電腦1台│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│18│三星廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡）│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│19│AQUOS廠牌行動電話1支│同上│├──┼───────────────────────┼───────────────────┤│20│鑰匙1組│同上（另由屋主領回）│└──┴───────────────────────┴───────────────────┘