裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2187號刑事判決
裁判日期：民國108年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2187號上訴人即被告 曹台慶 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上訴人即被告 黃瑜安 選任辯護人 楊怡婷 律師
張藝騰 律師上訴人即被告 黃建勝 指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1287號，中華民國107年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣臺中市政府警察局刑事警察大隊接獲民眾檢舉，乙○○從事大量毒品交易，員警乃透過民眾A1（真實姓名年籍詳卷），先於民國107年3月5日19時許，與乙○○相約在臺中市○○路與自由路口之向日葵茶館見面，商議毒品交易之價格及數量，並佯稱欲購買20餘公斤之毒咖啡包原料。乙○○遂與丁○○、丙○○及真實姓名年籍不詳、綽號「 阿賓 」、「 小古 」之不詳成年男子，共同基於意圖營利而販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○先以通訊軟體「微信」聯絡「阿賓」，表示有客戶欲以每公斤新臺幣（下同）23萬5000元之價格，購買20餘公斤之毒咖啡包原料，請其調派人手載運毒品至指定地點進行交易；嗣於107年3月13日13時許，乙○○搭乘不知情之 聞鎧 （經檢察官另為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（登記車主： 曹啟銘 ），並偕同不知情之 許江泯 及 黃哲偉 （均經檢察官另為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（登記車主：許順得），於同日14時30分許，入住位在臺中市○○區○○路○○○號之花沐蘭汽車旅館223號房。至於「阿賓」則以不詳方式與「小古」聯繫後，再由「小古」以通訊軟體「微信」通知丁○○，請其駕車前往指定地點配合進行毒品交易，且因毒品數量甚鉅，要求丁○○再找一人協助，一人負責交付毒品，一人負責收取價金，並允諾事成後給予丁○○報酬20萬元，丁○○因而聯絡丙○○前來幫忙，並與丙○○約定事成後之報酬20萬元雙方平分。嗣丁○○、丙○○於107年3月13日11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（登記車主： 廖瑩蓁 ）由宜蘭地區出發，於同日12時54分許，抵達桃園市○○區○○○路○段○○○號之貴族世家牛排館外與「小古」會合，由「小古」自行將上開車牌號碼000-0000號自用小客車開至不詳地點，將附表一編號1所示之含第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒咖啡原料26袋，裝載至上開自小客車之後行李箱，於30至40分鐘後，將該車駛回上開貴族世家牛排館外，丁○○及丙○○再駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，於同日14時30分許，抵達花沐蘭汽車旅館，並入住201號房，丁○○及丙○○先將上開毒咖啡原料26袋，自車上卸載至車庫樓梯間，待A1於同日15時許，到達花沐蘭汽車旅館後，丁○○隨即前往223號房與乙○○、A1見面，丙○○則負責在201號房看顧毒品。嗣乙○○、丁○○帶同A1前往201號房，展示毒咖啡原料26袋予A1驗貨，正欲與A1談論交易價格之際，旋即為警當場逮捕，乙○○、丁○○及丙○○之販賣第二級、第三級毒品犯行因而未遂，並經警徵得乙○○、聞鎧、許江泯、丁○○之同意及執行附帶搜索後，當場扣得附表
一、二所示之物。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、上訴人即被告乙○○、丁○○、丙○○（下均簡稱被告）暨其等辯護人於原審行準備程序時均不爭執證據能力（參原審卷第104頁），另檢察官、被告乙○○、丁○○暨辯護人等（含被告丙○○辯護人），於本院依法調查上開證據之過程中，被告丙○○暨其辯護人於原審依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟均未聲明異議（參原審卷第179至189頁，本院卷第205至215頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告乙○○、丁○○暨被告乙○○等3人之辯護人（含被告丙○○辯護人），於原審或本院審理時，被告丙○○於原審審理時，皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經法院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、丁○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（參偵卷一第2至37、233、234頁，聲羈卷第28至30頁，偵卷二第70至72、74、80，原審卷第23、24、101至105、147、148、174至196頁，本院卷第215至219頁；偵卷一第164至167、171至174、224、225頁，聲羈卷第5至7頁，偵卷二第4至7、10、64頁，原審卷第101至105、147、148、174至196頁，本院卷第215至219頁）、被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（參偵字第8110號卷一第96頁、第97至102頁，偵卷二第45至47、50、59頁，原審卷第31、32、101至105、147、148、174至196頁），並有被告乙○○所持用附表一編號2所示之iPhone行動電話與「阿賓」之微信通話紀錄擷取照片7張、附表一編號3所示之iPhone行動電話與證人A1之FACETIME通話紀錄擷取照片1張（參偵卷一第41、42、176頁）、被告乙○○、丁○○、案外人聞鎧之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份（參偵卷一第46至49、82至88、184至190頁）、被告丁○○所持用附表一編號4所示之iPhone行動電話與「小古」之微信對話紀錄擷取照片20張（參偵卷一第177至181頁）、證人A1指認犯罪嫌疑人紀錄表1份【被指認人：乙○○、丁○○、許江泯、丙○○、聞鎧、黃哲偉】（參偵卷一第213至215頁，原審卷第130至132頁）、證人A1與被告乙○○之微信通話紀錄擷取照片2張（參偵卷一第218頁，原審卷第135頁）、向日葵茶館蒐證照片4張（參偵卷一第75、76、79頁）、桃園市貴族世家牛排館Google街景照片2張、車內導航紀錄翻拍照片1張、公路監理電子閘門車號查詢車籍資料3份（參偵卷二第8、13至15頁）、臺中市政府警察局證物採驗報告1份（參偵卷二第17至29頁）、扣案毒品照片29張（參偵卷一第202至207頁）、衛生福利部草屯療養院初步篩查報告單、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1070026026號鑑定書各1份（參偵卷一第208頁，偵卷二第116頁）附卷可稽，及附表一編號1所示之第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮26袋、附表一編號2至4所示之行動電話3支、附表二編號6、8所示之自用小客車2部扣案為證，足認被告乙○○、丁○○、丙○○前揭任意性之自白應與事實相符，均堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。茲查，本件被告乙○○原本預計以400多萬元出售扣案之第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮26袋，從中轉取價差（另阿賓、小古則同意事成後給付5、60萬元，惟尚未給付）；另被告丁○○依綽號「小古」之成年男子指示，駕車載運毒品至指定地點配合交易，交易成功後，被告丁○○可獲得報酬20萬元，並允諾與被告丙○○雙方平分等情，業據被告乙○○於偵查及原審訊問及本院審理時（參偵卷二第80頁，原審卷第24頁，本院卷第217頁）；被告丁○○、丙○○於警詢、偵查及原審準備程序時供述明確（參偵卷一第99、10
2、166、167、224、225、227，偵卷二第64頁，聲羈卷第5至7、17頁，原審卷第39至41、101至105頁）。是以，被告乙○○、丁○○、丙○○於107年3月13日販賣第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮26袋，均係基於營利之意圖而為上開犯行，至屬明確。
三、被告丙○○原審辯護人雖為其辯稱略以：被告丙○○本不知被告丁○○欲載運毒品，其等至桃園市中壢區取得毒品後，在出發至臺中地區之車程中，被告丁○○始告知有載運毒品之事實，並告知被告丙○○有報酬20萬元，願與其對分。被告丙○○並未參與犯罪計畫及行為分擔，對於本案毒品上游、毒品數量、價格及種類、交易方式及對象等均不知情，對於整體犯罪計畫而言，並非功能上不可或缺之角色，充其量僅在幫助犯之範疇。又綜觀本案犯罪歷程，被告丙○○並無駕車、搬運、把風等積極行為，僅係默默在旁不加以阻止，並無創造犯罪風險或加速既存風險實現之行為，應屬不作為之事中幫助。再被告丙○○於本案並無作為義務，亦無保證人地位，其不作為不具有刑法第15條第1項之可罰性，應不予處罰等語（參原審卷第107、108頁）。惟按，行為人對於他人所從事之犯罪行為，是否具有犯意聯絡及行為分擔，為成立共同正犯之構成要件事實，而所謂共同犯意之聯絡，係指各個行為人主觀上必須對於犯罪之實施形成共同行為之意思，亦即各行為人出於違犯特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議或計畫，而在有認識與有意願之交互作用下成立共同一致之犯意，以自己參與犯罪且互相協力實施犯罪計畫而為必要之角色分配及分工之意思；而所謂共同行為之實施，則係指各行為人依照共同行為決意中角色之分配而分擔犯罪行為之實施，以自己之行為參與構成要件行為或構成要件外之行為者皆是。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。查本件被告丁○○係因毒品數量甚鉅，依綽號「小古」之成年男子指示，而聯絡被告丙○○協助進行毒品交易，屆時一人負責交付毒品，一人負責收取價金，並允諾事成後所獲報酬20萬元，與被告丙○○平分；嗣被告丁○○、丙○○駕車抵達花沐蘭汽車旅館後，先將後車箱裝載之第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮26袋，卸載至201號房車庫樓梯間，被告丁○○再自行前往223號房與被告乙○○、證人A1見面，被告丙○○則負責在201號房看顧毒品一節，業據被告丁○○於警詢及偵查中、原審審理時供陳明確（參偵卷一第166、167、224、225頁，原審卷第39、103頁）。被告丙○○於警詢及偵查中亦自承：被告丁○○在車上告訴我運送之物品是咖啡包毒品，邀我一同前往，代價是20萬元，五五拆帳一人各10萬元；進入201房後，被告丁○○將毒品搬至1樓樓梯間角落，我們就直接上樓看電視，後來被告丁○○說要出去一下，叫我留在201室樓梯間看管毒品，我停留在樓梯間，經過20分鐘左右，房間電話響起，我跑上去接聽，被告丁○○打來叫我再等一下，我就留在房間內看電視等語（參偵卷一第99、100、102、227頁），足認被告丙○○主觀上已有為自己獲取報酬以營利之意圖，而以自己參與犯罪之意思，與被告丁○○互相協力實施犯罪計畫而為必要之角色分配及分工，被告丙○○所為，係屬整體販賣行為的一部分，而與被告丁○○有共同販賣之意思聯絡及行為分擔，縱本案因屬「誘捕偵查」之情形，事實上無法完成毒品交易，是被告乙○○等人於本案所為，尚無法完成交付毒品、收取價金等犯罪構成要件之行為，仍無解於被告丙○○應負共同正犯之罪責。是被告丙○○原審辯護人上揭辯護意旨，尚非可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丁○○、丙○○等3人所為上述犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
五、論罪理由：㈠按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移
轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂（最高法院102年度台上字第961號判決意旨參照）。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
㈡本案被告乙○○與證人A1洽定毒品交易之數量、時間及地點
後，聯繫「阿賓」調派人手載運毒品至指定地點進行交易；嗣由被告丁○○、丙○○依「小古」之指示，駕車載運毒品至花沐蘭汽車旅館，準備在該汽車旅館223號房，由被告丁○○、丙○○將扣案之第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮26袋，交付證人A1並收取價金，被告乙○○、丁○○、丙○○已著手於販賣第二級、第三級毒品行為之實行，惟因證人A1係配合警員合法誘捕偵查而無購買毒品真意，是被告乙○○、丁○○、丙○○雖著手於販賣第二級、第三級毒品之構成要件行為，然事實上無法完成交易，該次販賣行為尚屬未遂。是核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告丁○○、丙○○，因本件販賣犯行，而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，為其販賣之行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、丁○○、丙○○以一行為同時販賣第二級、第三級毒品，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈢被告乙○○、丁○○、丙○○與綽號「阿賓」、「小古」之
不詳成年男子間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告乙○○前因販賣第三級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院
以97年度訴字第407號判決判處有期徒刑5年6月確定；及因轉讓第三級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度易字第471號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪所處之刑，嗣經同院以97年度聲字第1348號裁定定應執行有期徒刑5年10月確定，於101年5月23日縮短刑期假釋出監，102年11月4日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。被告丁○○前因公共危險、毀棄損壞案件，經臺灣高等法院以100年度上訴字第3324號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；又因賭博案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度訴字第497號判決判處有期徒刑2月確定，上開各罪所處之刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以103年度聲字第436號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於103年10月12日執行完畢出監等情，有被告乙○○、丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告乙○○、丁○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重其刑外，就法定刑為有期徒刑及併科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤被告乙○○、丁○○、丙○○上揭販賣第二級毒品犯行，均
已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟未及售出即為警查獲，皆為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告乙○○、丁○○就其等販賣第二級毒品罪法定刑為有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則予以減輕其刑。
㈥被告乙○○、丁○○、丙○○就其等所犯販賣第二級毒品未
遂犯行，於警詢及偵查、原審及本院審理時（丙○○於本院審理時雖未到庭，惟於原審審理時已自白在案）均已自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，再遞減輕其刑。
㈦按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法
定本刑為無期徒刑、7年以上之有期徒刑；同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，而販賣第二級、第三級毒品之人，其原因動機固有不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑非謂不重，然此係考量各級毒品分別具有不同程度之成癮性、危害性，因而就與毒品有關之犯罪，其法定刑多以毒品之級別而設定不同法定刑度，又各級毒品均屬對於社會危害甚深之根源，販賣毒品歷來均為我國法所嚴禁之違法行為，政府有關部門無不盡力宣導，並多方面防堵毒品之流竄、氾濫，是率而從事販賣毒品犯行者，當不容輕縱，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告乙○○、丁○○、丙○○均明知各級毒品不得非法販賣，卻仍為本案之犯行，具有相當之惡性，且被告乙○○、丁○○、丙○○本案欲販賣之毒品數量，其總淨重高達2577
0.97公克，其中含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之純度亦達93％，且被告乙○○、丁○○、丙○○經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，所得量處最低之刑度，衡諸本案犯行之情節已無過苛或過重之情形，故本院認被告乙○○、丁○○、丙○○本案販賣第二級毒品未遂犯行，本院認被告上開犯行，無適用刑法第59條減輕其刑餘地。
六、上訴駁回理由：㈠原審因認被告乙○○、丁○○、丙○○上揭各犯行，皆事證
明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第55條前段，並以行為人之責任為基礎，審酌：⑴被告乙○○、丁○○、丙○○無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣第二級、第三級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；⑵本案毒品交易數量，其總淨重達25770.97公克；⑶被告乙○○、丁○○、丙○○雖共同販賣第二級、第三級毒品，然被告丙○○係事後受被告丁○○邀集而參與毒品交易，與被告乙○○、綽號「阿賓」、「小古」等共犯均無聯繫，對於本案犯罪計畫參與不深；⑷被告乙○○前已有販賣第三級毒品之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，竟猶不知悔改，再為本案犯行，量刑自不應輕縱；⑸被告3人犯罪後均坦承犯行，面對己非，尚有悔悟之心；⑹被告乙○○自述具國中肄業學歷、先前於國外PUB受雇擔任管理職、月薪約6萬元、已婚、育有1名1歲子女；⑺被告丁○○自述具國中肄業學歷、先前於果菜市場擔任搬運工、月薪4萬元、未婚、無需撫養之未成年子女；⑻被告丙○○自述具二專肄業學歷、業工、月薪3萬元、未婚、無需撫養之未成年子女之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年、2年6月及2年（另就沒收部分，詳予說明如後），經核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告等人上訴意旨略以：
1.被告乙○○部分：被告家中尚有年邁患有精神疾病之母親、配偶及未成年子女須照顧，被告自小父親即因病驟世、缺乏父親關愛，母親因此精神疾病加劇，被告長大成人後要負擔起家中經濟狀況，才一時失慮，涉犯刑典，惟念被告已徹底悔誤自新，顯見客觀上顯有引起一般人之憐恕，應有刑法第59條規定之適用。被告乃是向上游被告丁○○及丙○○所購買毒品準備進行交易，於交易時遭到緝獲，然原審判決量刑卻將被告乙○○科處較上游被告丁○○及丙○○更重之刑，顯然有違比例原則及平等原則，原判決量刑恐有再審酌之餘地，爰請撤銷原判決，重新為適法判決等語。
2.被告丁○○部分：本件原判決科刑時，未以具體個案之犯罪情狀，作為量刑之依據，與罰當其罪，罪當其刑之原則相左，且從相關實務判決案例，同為販賣第二級毒品其量刑介於1年10月至2年，被告經遞減輕其刑後，卻科處達2年6月之有期徒刑，實有違罪刑相當及比例原則，又被告坦承犯罪事實、犯後態度良好，深知悔悟，亦無相關販賣毒品前科，經此偵審教訓已知警惕，且著實懊悔不已，現已有正當工作，請撤銷原判決，從輕量刑等語。
3.被告丙○○部分：被告並無前科紀錄、品性尚佳、涉案程度非重，誤觸法網非無可寬恕之處，請給予緩刑宣告之機會，以利自新等語。
㈢惟查：
1.本件被告乙○○等3人所為上揭犯行，並無刑法第59條減輕刑責規定之適用，已如前述；被告乙○○上訴意旨所稱家庭狀況等，其情固值堪憐，然核與刑法第59條規定要件不相符合，本院自無從遽予適用刑法第59條規定減輕其刑；至被告乙○○親屬確因被告入監執行而失所依靠，自宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告乙○○依刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑之依據。
2.按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度台非字第227號判決意旨參照）。經查，本件原審依刑法第57條規定，審酌被告乙○○、丁○○、丙○○等犯罪之動機、目的、手段，被告 黃台慶 等3人生活狀況、品行、智識程度，犯罪所生之危險、犯罪後態度等，而分別量處前揭刑度，均詳予說明如前，核原審已本於被告責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處被告等人上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得指為違法。至其他案件定刑如何，事涉不同案件之定刑標準（如內、外部性界限），且與各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本案量刑之依據。被告乙○○等3人上訴意旨請求從輕量刑，並無理由，亦難為本院所採用。
3.被告丙○○雖請求給予緩刑宣告；查被告丙○○未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（參本院卷第139頁）且本案經量處有期徒刑2年，形式上符合宣告緩刑之要件，然本院衡酌前揭關於被告丙○○犯罪情節、犯行嚴重程度及對社會所生危險等各節，認為被告丙○○所受有期徒刑2年之宣告，仍以入監執行始足收警惕之效，故不宜宣告緩刑。
㈣綜上，本件被告乙○○等3人上訴，皆無理由，均應予以駁回。
七、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條前段、第19條第1項分別定有明文。
㈡扣案如附表一編號1所示之第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲
胺戊酮及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮26袋，因其內含有第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分，且無法單獨析離，是就上開毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告3人所犯販賣第二級毒品未遂罪之罪刑項下，均宣告沒收銷燬之。另用以包裹、固定上開第二級、第三級毒品之外包裝袋，因依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，與其內之毒品難以完全分離，應俱視為一體併予沒收。
㈢扣案如附表一編號2、3所示之iPhone行動電話2支，均係被
告乙○○所有，並供其與「阿賓」、證人A1聯繫毒品交易事宜所用之物，業據被告乙○○於警詢、原審審理時供述在卷（參偵卷一第30頁，原審卷第102、186頁），並有被告乙○○持用附表一編號2所示之iPhone行動電話與「阿賓」之微信通話紀錄擷取照片7張、附表一編號3所示之iPhone行動電話與證人A1之FACETIME通話紀錄擷取照片1張可稽（參偵卷一第41、42、176頁）。又扣案如附表一編號4所示之iPhone行動電話1支，係被告丁○○所有，供其與「小古」聯繫毒品交易事宜所用之物，業據被告丁○○於警詢時供述明確（參偵卷一第165頁），並有其與「小古」之微信對話紀錄擷取照片20張（參偵卷一第177至181頁）附卷可參。從而，上開行動電話均為被告乙○○、丁○○供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告3人所犯販賣第二級毒品未遂罪之罪刑項下，均沒收之。
㈣按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使
用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯人所有供該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收（最高法院106年度台上字第282號判決參照）。是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物及販賣毒品罪所使用之交通工具之沒收，上開毒品危害防制條例第18條、第19條應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，且行為人觸犯販賣毒品罪所使用之交通工具，應屬行為人所有，法院方得予以義務沒收。本件扣案如附表二編號6所示之自用小客車1部，為被告乙○○之胞弟曹啟銘所有，借予被告乙○○使用；扣案如附表二編號8所示之自用小客車1部，為被告丁○○之母親廖瑩蓁所有等情，業據被告乙○○於偵查中及原審法院行準備程序時（參偵卷二第70至72頁，原審卷第102頁）；被告丁○○於偵查中供述明確（參偵卷二第64頁），並有公路監理電子閘門車號查詢車籍資料2份（參偵字卷二第13、14頁）在卷可稽。
本案復查無其他證據足資證明上開車輛為被告乙○○、丁○○所有，依上開說明，尚不能予以宣告沒收。
㈤其餘附表二編號1至5、7所示之扣案物，均與本案犯行無涉，爰不為沒收之宣告，應由檢察官另為適法之處理。
丙、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官黃齡玉法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國108年1月30日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（應沒收之物）：
┌──┬────────────────┬──┬───┐│編號│扣案物品│數量│所有人│├──┼────────────────┼──┼───┤│1│含第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲│26袋│丁○○│││胺戊酮（微量）及第三級毒品3,4亞│││││甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之淡黃│││││色塊狀物及粉末【經內政部警政署刑│││││事警察局鑑定結果：⑴驗前總毛重26│││││064.10公克（包裝總重293.16公克）│││││，驗前總淨重約25770.94公克。⑵共│││││取0.53公克鑑定用罄，總餘25770.41│││││公克。⑶均檢出微量（純度未達1％│││││）第二級毒品3,4亞甲基雙氧苯基甲│││││胺戊酮及第三級毒品3,4亞甲基雙氧│││││苯基乙基胺戊酮等成分。⑷隨機抽取│││││編號25測得3,4亞甲基雙氧苯基乙基│││││胺戊酮純度約93％。⑸依據抽測度值│││││，推估編號1至26均含3,4亞甲基雙氧│││││苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約│││││23966.97公克。│││├──┼────────────────┼──┼───┤│2│白色iPhone行動電話（序號00000000│1支│乙○○│││0000000、含SIM卡1枚）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│3│黑色iPhone行動電話（序號00000000│1支│乙○○│││0000000、無SIM卡）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│4│白色iPhone行動電話（序號00000000│1支│丁○○│││0000000、含SIM卡及記憶卡各1枚）│││└──┴────────────────┴──┴───┘附表二（不予沒收之物）：
┌──┬────────────────┬──┬───┐│編號│扣案物品│數量│所有人│├──┼────────────────┼──┼───┤│1│紅米廠牌行動電話（序號0000000000│1支│聞鎧│││00000、000000000000000、含SIM卡2│││││枚）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│2│SAMSUNG廠牌行動電話（序號不詳、│1支│聞鎧│││無SIM卡）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│3│iPhone行動電話（序號000000000000│1支│聞鎧│││000、無SIM卡）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│4│iPhone行動電話（序號000000000000│1支│許江泯│││000、含SIM卡1枚）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│5│iPhone行動電話（序號000000000000│1支│黃哲偉│││000、含SIM卡1枚）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│6│車牌號碼0000-00號自用小客車（已│1部│曹啟銘│││發還）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│7│車牌號碼000-0000號自用小客車（已│1部│許江泯│││發還）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│8│車牌號碼000-0000號自用小客車（已│1部│廖瑩蓁│││發還）│││└──┴────────────────┴──┴───┘