裁判字號：臺灣臺南地方法院98年易字第637號刑事判決
裁判日期：民國98年06月15日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度易字第637號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵緝字第三九三號），本院判決如下：
主文甲○○共同攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前有竊盜、侵占、違反麻醉藥品管理條例等前科，民國九十年間因違反毒品危害防制條例，為本院九十年度易字第一三一○號判處有期徒刑四月，於九十一年四月十九日執行完畢；嗣又犯竊盜與贓物罪，分別為本院九十一年度易字第四二四號判處有期徒刑十月，台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第一二七四號判處有期徒刑三月確定，經定執行刑為有期徒刑十一月，甫於九十二年八月七日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復與 章杉 （所犯竊盜罪業經本院九十七年度易字第四二○號判處有期徒刑六月確定）共同意圖為自己不法之所有，於民國九十五年十月十一日下午五時三十分許，共同攜帶客觀上對於人體具有危險性、可供兇器使用之Ｙ字型板手與鋸子（均未扣案）各一支，至臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○號南元紡織股份有限公司歸仁廠後方廠房內，欲竊取廠房內之耐溫風管與馬達，惟甲○○與章杉正在拆卸耐溫風管與馬達之際，即為該廠廠長乙○○巡視發現而報警，甲○○與章杉旋即分頭逃逸無蹤。嗣經警勘查現場後，將遺留在現場之棉質手套一雙查扣送驗結果，該棉質手套斑跡之DNA-STR型別與甲○○唾液棉棒型別相同，另追查遺留現場之車牌號碼：00-0000號藍色自用小客車車籍資料，發現車主為章杉，因而循線查獲上情。
二、案經南元紡織股份有限公司告訴暨台南縣警察局歸仁分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十四年度台上字第二九七六號判決意旨參照）。
二、次按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，固為刑事訴訟法第一百五十八條之三所明定，惟此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力（最高法院九十六年度台上字第三五二七號、九十四台上字第四三九七號裁判要旨參照）。
三、本件共犯章杉於另案警詢供述與偵查、審理中未具結之供述，均係以被告身分所為，分別屬司法警察、檢察官與法官調查證據職權之適法行使，參照前揭說明，尚非違法，至其偵查中以證人身分所為陳述，業經依刑事訴訟法第一百八十七條第一項供前具結，嗣經本院於審理期日提示上開共犯章杉之供述或證述並告以要旨後，業據被告甲○○表示對其證據能力均無意見，並陳述無再傳訊章杉到庭對質必要而捨棄對章杉之反對詰問權（參見本院卷第75頁）。另證人乙○○於警詢及偵查中經具結之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟業經本院傳訊到庭踐行詰問程序，已保障被告之反對詰問權。上開證人章杉、乙○○審判外之陳述，復均無違法取供之疑義或其證據力明顯過低情事，並經本院於審判期日依法進行調查、辯論，參照前揭刑事訴訟法之規定與最高法院裁判要旨說明，自均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊之被告甲○○固供承於前揭時、地與章杉共同竊取告訴人歸仁廠內之耐溫風管與馬達時，為證人即歸仁廠廠長乙○○發現報警而分頭逃逸，惟堅決否認將所竊取之馬達搬離現場，辯稱：渠二人分別以梅花板手（即Ｙ型板手）拆馬達與風管，正在拆卸的時候，警察就來了等語。
二、經查，被告甲○○與章杉共同於九十五年十月十一日下午五時三十分，進入台南縣○○鄉○○村○○路○段○○號南元紡織公司歸仁廠後方廠房，被告甲○○戴棉質手套以鐵製Ｙ型板手拆卸耐溫風管，章杉則以鋼製鋸子鋸馬達的鐵架，欲拆卸竊取風管與馬達時，適證人即歸仁廠廠長乙○○巡視廠房發現報警，被告甲○○與章杉旋即分頭逃逸無蹤。經到場員警勘查現場後，將被告甲○○棄置現場之棉質手套一雙、寶特瓶一只查扣送驗，並據章杉留在現場之車號：00-0000號自小客車車籍資料，查獲章杉，經章杉到案後之供述而查獲被告甲○○。警方嗣以上開扣案棉質手套斑跡檢測DNA與被告甲○○唾液比對，二者DNA-STR型別相同（查扣之寶特瓶口斑跡檢測結果，因DNA量微，未檢出型別）等情，為被告甲○○所不爭執，核與證人即共犯章杉、告訴人公司歸仁廠廠長乙○○分別於本案與本院九十七年度易字第四二○號（即本院所調取之章杉竊盜案，以下簡稱另案）之警詢、偵查、審理中證述情節相符，並有現場照片十七張、車籍查詢－基本資料詳細畫面、台南縣警察局鑑驗書二紙（以上於附本案警卷）、台南縣警察局歸仁分局刑案現場勘察紀錄表、證物清單、台南縣警察局刑事案件證物採驗紀錄表（見本案本院卷第62-64頁）等附卷可佐，據上，被告甲○○與章杉共同著手竊取告訴人所有耐溫風管與馬達之犯行，自堪予認定。
三、其次，竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持，始成立竊盜既遂罪。本件起訴意旨認被告甲○○與章杉共同竊盜既遂，已為被告甲○○否認，業如前述，並否認事後曾回到現場將所拆卸的馬達竊走等語。經查：
㈠起訴意旨認為被告與章杉共同竊盜既遂，無非以證人乙○
○偵查中結證之陳述為據，惟參照乙○○嗣於本院審理時結證稱：「（警察勘查時，他們著手行竊的馬達、風管是否仍在現場？）有」、「（你何時發現三台馬達被搬離現場？）當日晚上發現的」、「但我沒有親眼看到是何人搬走馬達」，並陳述自案發後即未再看過被告甲○○、章杉二人（均見本案本院卷第73-74頁），足見被告與章杉因行竊事跡敗露，警方到場而分頭逃逸之際，所著手竊取之風管與馬達仍留在現場，並未取走，應無疑義。縱告訴人廠房內三台馬達在案發當日晚間被搬離告訴人廠房，迄未再找回，然證人乙○○並未親見究係何人搬離，則其在偵查中陳述被告二人事後回來搬走馬達一節，乃屬其臆測之言，尚非其親自見聞之事實。
㈡再查，共犯章杉於另案警詢、偵查中始終否認搬走行竊之
馬達，依其另案審理中供述：「我承認有拿鋸子鋸馬達，但是還沒有鋸成功警察就來了，我就開 盧秉毅 的車子離開（即現場另一輛車號：00-0000銀色自小客車），且我事後沒有將馬達搬走」等語（另案審理卷第35頁），其此部分供述與被告甲○○前開抗辯一致，復無事證足資證明被告甲○○或共犯章杉在案發後曾返回現場搬走所竊取之馬達，自難逕為認定證人乙○○嗣後發現三台馬達被搬離告訴人廠房一事，係出於被告甲○○或章杉所為。
㈢又證人乙○○於本院審理時，雖證稱發現被告與章杉著手
行竊時，有二台馬達已經拆下搬到外面，正在拆的馬達也已經拆下來，還放在裡面，風管也被拆下放在裡面未搬出等語，惟查：
⒈關於馬達部分，被告僅供述拆卸耐溫風管，並未拆卸馬
達，而綜觀共犯章杉於另案警詢、偵查與審理中之供述或證述內容即「 阿木 （即甲○○）拿鋸子給我，叫我把廠房旁邊馬達的鐵架鋸斷，要拆下馬達，我在鋸鐵架當時，鋸沒二、三下，警察就來了」、「甲○○只叫我鋸該台馬達，而且沒有鋸成功」、「他拿鋸子給我去把馬達的鐵架鋸斷，但我鋸不斷，結果20-30分後，警察來了」、「還沒有鋸成功警察就來了」等語，亦未供承有將馬達拆下或搬出之事實。又台南縣警察局歸仁分局刑案現場勘察紀錄表並未記載勘察所見馬達現況，刑案現場照片十七張又均無馬達照片，則對於證人乙○○所述一台馬達已拆下放在裡面，二台馬達已拆下搬到外面一節，究竟是否被告甲○○與章杉所為，是否已置於渠二人可以隨時運離現場之實力支配範圍，難謂無疑，依罪疑惟輕原則，尚難逕為不利於被告之認定而令負竊盜既遂罪責。又本院九十七年度易字第四二○號就共犯章杉所犯之竊盜罪，亦論以竊盜未遂確定，業經調取該案卷核閱無訛。
⒉至於被告竊取耐溫風管部分，依被告偵查中供述：「我
已把螺絲拆下，然後就被發現，東西還沒有偷出去」（本案偵緝卷第27頁）。查被告竊取風管之處所，位於廠房內的倉庫，該倉庫後端原供出入的木門已遭封閉，被告係由廠房另端類似管徑口或窗戶的小洞進入倉庫，利用倉庫內設置的鋁梯，以所攜帶的Ｙ字型板手拆解固定在上方的風管，有一截風管已被拆下置於鋁梯旁地上，其他尚未拆卸的風管仍固定在牆上，該已拆卸的風管上置有被告所使用之棉質手套與Ｙ型板手一支，以上有本案卷附警方勘察現場照片可資佐證。該倉庫原供出入的木門既遭封閉，被告係由倉庫另端之小洞口進入，此與證人乙○○於本院審理時證述：「出口只有一個小洞」，共犯章杉供述：伊在鋸馬達時，被告鑽進廠房的洞內等語相符，被告行竊所在的倉庫位於告訴人廠房內，被告僅將其中一截風管拆下置於倉庫地上，尚未移出倉庫，即為證人乙○○發現而報警，該拆下的風管有相當的體積，依被告行竊之倉庫現場觀之，拆下的風管勢須經由被告進入的小洞口移出倉庫，始得處於隨時可以運走之狀態，然被告逃逸當時，拆下的風管既仍在倉庫內，尚難認為已移入於其得以任意支配之實力範圍，從而，就被告竊取上開耐溫風管之犯行，亦難認為已達於既遂程度。
叁、論罪科刑
一、再按刑法第三百二十一條第一項第三款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足。立法意旨在於行為人攜帶兇器行竊，在行竊過程中有可能持以行兇，客觀上具有危險性，至行為人主觀上有無持以行兇反抗或使用該兇器，在非所問。又此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例、九十四年度台上字第三一四九號判決意旨參酌）。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院七十二年度台上字第五七三九號裁判要旨）。本件被告甲○○與章杉分持Ｙ字型板手與鋸子，共同竊取告訴人廠房內之風管與馬達，業據被告與章杉二人於本案及另案分別供述無訛，其中Ｙ型板手並出現在卷附警方勘察現場照片內，參以證人乙○○亦證稱：「有在現場看到鋸子」等語，而上開Ｙ字型板手為鐵製品，鋸子則為鋼製品，亦分據被告與章杉供述在卷，既為金屬製品，質地堅硬，在客觀上已足對人體安全造成威脅，自屬兇器之一種。故核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項之攜帶兇器之加重竊盜未遂罪，被告與章杉間，就本件加重竊盜未遂犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。查被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。被告已著手於竊盜行為之實施，尚未得手即事跡敗露致未得逞，應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂之刑減輕之。審酌被告前科累累，在本案之前即曾多次犯竊盜罪受刑之執行，亦有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可參，復審酌其猶值壯年，四肢健全，具有高職畢業之智識程度，且曾從事木工，竟不思努力正當營生而圖不勞而獲，毫無尊重他人財產權之法治觀念，兼衡其竊取之財物價值尚非鉅額及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。檢察官以被告犯竊盜既遂罪求處有期徒刑十月，尚嫌過重。另刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件檢察官係以刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器加重竊盜既遂罪起訴，雖本院審理結果認係犯攜帶兇器加重竊盜未遂罪，然其罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之別，參照最高法院八十七年度台上字第三二三四號裁判要旨，尚無庸爰引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴法條必要，附此敘明。
二、扣案棉質手套一雙為被告所有且供犯罪所用之物，業據被告供述在卷（本案本院卷第79頁），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。至被告與章杉犯本件竊盜罪所使用之Ｙ型板手與鋸子，均未據警方扣案，參以證人乙○○證稱：不知上開工具現在何處（本案本院卷第74頁），被告在案發逃逸時既將工具留在現場，事後未再返回現場取回（參見本案本院卷第78頁），共犯章杉亦稱：「鋸不開就丟了」（另案偵查卷第17頁）等語，則該Ｙ型板手與鋸子現在何處，是否已滅失，均屬不明，既未經扣案，亦無事證足證現仍存在，為免執行困難，爰不併予宣告沒收。至於扣案寶特瓶一只，係警方調查證據之證物，與被告竊盜犯行無涉，自無宣告沒收必要。
三、末查，被告本案犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯罪名及宣告刑均合於中華民國罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應分別減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第二項、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官林朝文到庭執行職務中華民國98年6月15日
刑事第四庭法官林逸梅以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭純瑜中華民國98年6月15日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。