裁判字號：臺灣高雄地方法院101年建字第98號民事判決
裁判日期：民國102年03月22日
裁判案由：給付工程保留款等
臺灣高雄地方法院民事判決101年度建字第98號原告展良企業有限公司法定代理人 林孝良 訴訟代理人 楊申田 律師
吳淑靜 律師被告奇茂工程實業有限公司法定代理人 夏之蘊 訴訟代理人 陳意青 律師上列當事人間給付工程保留款等事件，本院於民國102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬伍仟玖佰貳拾伍元，及自民國一百零一年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬伍仟玖佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國96年5月17日簽訂「南星計畫環場道路整併外海路及中林路延建工程」（下稱系爭工程）之植栽工程承攬合約（下稱系爭合約），約定承攬總價為新臺幣（下同）9,450,014元（含稅），付款方式依實際施工數量（須同業主簽認數量）付款60％（保留款5％），採現金票10
0％，於次月20日付款。保留款5％俟工程全部完工，經業主驗收完成且無其他代辦事宜，繳交保固金後無息一次付清；保固金30％於工程完工，保育1年後全部付清。原告嗣已依約陸續種植完成如附表1至3所示植栽，被告依約應給付原告按實際施工並經業主簽認數量之60％工程款，詎被告僅給付部分工程款1,682,002元，其餘則拒絕付款。經原告提出訴訟，本院以99年度建字第2號民事判決判命被告應如數給付原告60％之工程款，被告不服提出上訴，亦經臺灣高等法院高雄分院99年度建上字第28號民事判決駁回被告上訴確定在案。原告因被告違約未給付60％估驗款，乃依法行使同時履行抗辯而於98年7月間停工，被告抗辯原告施工有瑕疵、未盡撫育之責等情，已為前揭判決所不採，可確認並無其他待辦事宜，且系爭工程亦經業主驗收完成，而依系爭合約計價標準及付款方式（下稱系爭付款方式）第6條約定之保固金已為原告已施作而未領之30％工程款代替，是被告自應給付原告如附表1至3所示已種植植栽工程之5％保留款共計240,501元。又依系爭付款方式第7條約定，保固金30％於工程完工，保育一年後，全部付清。是兩造乃以原告完成「保育1年」之不確定事實，作為被告給付30％保固金之期限，然被告違法於同年8月6日以存證信函通知原告解除系爭合約，並將剩餘之植栽工程另行發包予第三人施作，致原告無法再進場施工及履行後續保育工作，使原告完成「保育
1年」工作之事實確定不發生，應認為期限已屆至，被告應依約給付30％之保固金1,443,000元。為此，爰依系爭合約提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告1,683,501元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭合約之承攬價格係連工帶料，且含一年養護撫育，惟原告於98年7月間即無故停工，未繼續履行系爭合約，致被告須另請他人進行養護撫育工程，原告既未盡保固養護撫育之責，自不得向被告請求保固款30％及保留款5％。縱認原告得向被告請求款項。惟原告所種植之雨豆樹、大果 厚殼桂 等均與業主華洲營造股份有限公司（下稱華洲公司）認定之規格、數量不符，依約應予扣款，然原告於前案請求60％之工程款時，已溢領工程款450,813元，應依不當得利之法律關係予以返還。又因原告於98年6月底即未依約進場植栽，並進行保固養護責任，被告另委訴外人 王慧瑛 施作，自98年7月1日至98年8月6日止，共計支出881,037元；復因被告於98年8月6日與原告正式終止系爭合約，另委宏園園藝農場（下稱宏園園藝）施作，而花費4,851,300元；另因宏園園藝僅負責種植，植栽仍須由被告購買，被告因此支出植栽原料費3,139,730元；再系爭工程因原告未依約施作，致被告遭華洲公司扣款298,415元，原告亦應為其債務不履行之行為所致被告之損害擔負賠償之責。被告並以上開債權與原告所得請求之款項予以抵銷等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於96年5月17日簽訂系爭合約，約定承攬總價為9,450,0
14元（含稅），付款方式依實際施工數量（須同業主簽認數量）付款60％（保留款5％），採現金票100％，於次月20日付款。保留款5％俟工程全部完工，經業主驗收完成且無其他代辦事宜，繳交保固金後無息一次付清；保固金30％於工程完工，保育1年後全部付清。
㈡原告就系爭工程經業主華洲公司簽認種植之栽植數量為如附表1至3所示。
㈢原告於98年7月間停止施工，被告於98年8月6日以鳳山13支局第085號存證信函通知原告解除（終止）系爭合約。
㈣被告於原告停工前已給付原告系爭工程之定金472,500元，
及部分估驗款1,682,002元，後因兩造就工程款產生爭執，嗣經原告提出訴訟，經本院以99年度建字第2號判決被告應如數給付已施作部分60％之工程款，並經臺灣高等法院高雄分院99年度建上字第28號判決駁回被告上訴確定在案。㈤系爭工程已完工且經業主分別於99年3月5日（南側）、99
年4月2日（北側）驗收完畢。其保固期滿日各為100年3月5日（南側）、100年4月2日（北側）。
㈥系爭工程30％工程尾款轉作保固金。
㈦原告自98年7月停工後，並未再進行系爭工程後續養護植栽工作。後續養護植栽工作係由被告另委宏園園藝承攬施作。
四、本院得心證之理由：㈠原告得否請求5％保留款？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。最高法院73年台上字第2814號著有裁判要旨可參。
⒉查系爭工程係約定由原告完成高雄市○○區○○路及中林路
之植栽種植工作後，得請領實際施工數量60％之款項，並於保育一年後，始得請領30％之保固金，此有系爭合約在卷可佐（本院卷第8頁）。是其顯係以原告施作並完成一定工作為主要目的，自屬典型之工程承攬契約，至於施工材料是否由原告提供，僅為承攬報酬約定之問題，與系爭合約性質並無影響。故系爭合約非屬買賣與承攬之混合契約，而應適用民法承攬之法律關係，合先指明。
⒊兩造前因系爭工程之工程款糾紛，經本院99年度建字第2號
、臺灣高等法院高雄分院99年度建上字第28號民事判決認定，原告於停工前，經業主華洲公司簽認種植之栽植數量為如附表1至3所示，故可依約請領此部分工程款之60％款項，並確定在案乙節，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執。是原告就系爭工程業已完成如附表1至3所示之植栽種植工作乙情，即堪認定。又「依實際施工數量（需同業主簽認數量）付款60％（保留款5％），採現金票100％」，系爭付款方式第4條亦有明文（本院卷第8頁），上開條文所指之「保留款5％」，並不包含在60％以內，而為系爭付款方式第6條：「保留款5％俟工程全部完工，經業主驗收完成且無其他待辦事宜，繳交保固金後無息一次付清」，所指之保留款，亦為兩造所不爭執（本院卷第210頁）。而當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限，故此保留款乃係已確定發生之債權，僅係於驗收合格前尚未屆清償期而已。是渠，上開5％之保留款顯屬原告已完成工作之部分報酬，僅係約定以驗收合格之時為給付期限而已，此與系爭付款方式第7條30％保固金之約定並不相同，並不因原告有無進行後續1年之保育工作而受影響。今系爭工程既經業主分別於99年3月5日（南側）、99年4月2日（北側）驗收完畢，已如前述，是清償期自已屆至，則原告依約請求其已完成部分即如附表1至3所示工作之5％保留款即240,499元【（0000000×5％）＋（000000×5％）＋（0000000×5％）＝240498.9，小數點以下四捨五入】，即非無據。
⒋按「乙方（即原告）所提供材料品質必須確保符合業主、設
計、監造單位設計圖說、規範、規格要求，品質未達規範要求而造成甲方（即被告）必須拆除重做，被業主罰款或其他直接、間接成本損失，則乙方需負賠償責任不得異議。」，系爭付款方式第8條定有明文。（本院卷第8頁背面）。又
5％保留款之約定，其性質乃屬瑕疵擔保，此經兩造 陳明 在卷（本院卷第211頁）。原告於98年7月初即已合法行使同時履行抗辯權而停止施工，此經本院99年度建字第2號、臺灣高等法院高雄分院99年度建上字第28號民事確定判決肯認在卷，而被告業主華洲公司就系爭工程乃係分期估驗計價，故華洲公司之估驗結果自足為評斷原告於停工前所完成之工作之評估依據。查華洲公司於98年6月30日、98年7月31日進行現場估驗之植栽數目為如附表4所示，其98年6月30日之估驗期間為98年4月29日至98年5月31日、98年7月31日之估驗期間則為98年6月1日至98年7月31日（本院99年度建字第2號卷第171、172頁），而原告於98年7月初即已停工，是華洲公司於當次所估驗之大果厚殼桂、台灣赤楠、 海桐 等樹木，其等較6月30日估驗時所增加之株數自非原告所種植。則依華洲公司估驗結果所示，原告於停工時，現場樹種之雨豆樹有減少31株（000-000＝31），大果厚殼桂則減少18株（000-000＝18），其餘樹種數目並無減少情況，足見除31株雨豆樹及18株大果厚殼桂外，其餘原告已種植之樹木，並無枯萎情況。而原告當時種植之雨豆樹規格雖與系爭合約不符，但此已經業主同意放寬規格，並無違約情事，此經本院99年度建字第2號、臺灣高等法院高雄分院99年度建上字第28號民事確定判決認定在案，被告自不得反此再為主張。是以，原告於合法停工前，就其所完成之工作，除應補植估驗時已枯死之31株雨豆樹、18株大果厚殼桂未補植而應予扣款94,574元【（2570×31）＋（828×18）＝94574】外，既查無其他違約應予扣款之情事，被告自應依約給付剩餘之保留款145,925元（000000-00000＝145925）。
⒌綜上，系爭工程業經業主驗收完成，經扣除原告應負擔之費
用外，原告尚可請求145,925元保留款，逾此範圍外，則無依據。
㈡原告得否請求30％保固金？⒈按民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他
方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。最高法院84年台上字第2227號著有裁判要旨可參。
⒉查「保固金30％於工程完工，保育一年後，全部付清。」，
系爭付款方式第7條約定甚明（本院卷第8頁）。此約定係為養護植栽，確認植物種植後存活，如在此期間內植物死亡，負保固責任之人需負責補植，為兩造所不爭執（本院卷第
135、204頁）。是渠，30％保固金費用為原告完成一年保育工作之報酬，即堪認定。而原告自承其於98年7月停工後，未再進場施工，並未進行後續之保育工作，其雖辯稱已合法行使同時履行抗辯權，係被告另委宏園園藝施作，致其無法完成後續保育工作云云。惟，原告行使同時履行抗辯權，固有延緩被告請求履約，並免除其遲延責任之效力，但並不因此變更原告並未完成後段保育工作之事實，且縱被告解除系爭合約並非合法，此亦係原告得否因被告違約請求賠償之問題，而承攬人完成工作義務與定作人給付報酬義務，互為對價關係，原告既未完成此部分之承攬工作，被告即無給付此部分報酬之義務，此與原告是否合法行使同時履行抗辯並無關連。是原告請求被告給付30％保固金，自屬無據。
㈢被告抵銷之抗辯有無理由？如有，數額為若干？⒈按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，
若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。最高法院18年上字第1709號著有判例要旨可參。
⒉被告主張原告溢領工程款，且未進行保固養護責任，應依不
當得利及債務不履行之法律關係負賠償責任，其並以此債權與原告可得請領之款項主張抵銷云云。查：
⑴溢領工程款450,813元部分：
被告主張原告於前案（本院99年度建字第2號、臺灣高等法院高雄分院99年度建上字第28號民事確定判決）所領取60％之工程款中，有關雨豆樹、大果厚殼桂部分，與華洲公司估驗單所簽認之數量不符，該部分有溢領云云（本院卷第142頁）。惟，原告請求60％工程款時，僅需以華洲公司簽名確認之簽認單為據，即可請求，而原告於停工前經業主華洲公司簽認種植之栽植數量為如附表1至3所示，依約自可請求此部分60％之工程款，至日後估驗是否有所誤差，則於保留款或保固金項目中處理，此經本院99年度建字第2號、臺灣高等法院高雄分院99年度建上字第28號民事確定判決認定在案。是原告依上開民事確定判決，依約取得60％之工程款，並非無法律上之原因，自無不當得利可言。且原告種植後數種枯死而未補植部分，亦經本院於其所可請求之保留款中予以扣除，已如前述，故被告指稱原告有溢領工程款之不當得利云云，顯屬無據。
⑵王慧瑛98年7月1日至98年8月6日止施作費881,037元部分：
按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條第2項定有明文。被告主張因原告違約而支出王慧瑛施作費用881,037元乙節，前已經臺灣高等法院高雄分院99年度建上字第28號民事判決認定，被告就此部分無法舉證，而駁斥其抵銷之抗辯，為原告勝訴判決確定在案，有該民事判決書在卷可佐（本院卷第23-28頁）。依前揭法條之規定，此部分自有既判力。被告即不得於本訴中，就此已經裁判抵銷之請求，為與前該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判，故被告主張原告應負擔此部分費用云云，即屬無據。
⑶宏園園藝施作費4,851,300元部分：
被告固主張系爭工程因原告違約未續行養護保固之責，致其另委宏園園藝而支出4,851,300元云云。惟，原告係因被告未依約給付60％工程款，而行使同時履行抗辯權於98年7月間停工，業如前述，則原告合法行使抗辯權後，即得拒絕自己之給付，而免除給付遲延之債務不履行責任。被告於未提出自己之給付，並再催告原告履約前，即於98年8月間另委宏園園藝施作，此費用自與原告無關。是被告主張原告應負擔債務不履行之賠償責任云云，亦乏依據。
⑷植栽原料費3,139,730元部分：
原告於98年7月行使同時履行抗辯權後，得拒絕自己之給付，而免除給付遲延之債務不履行責任，已如前述。被告主張因宏園園藝僅負責種植，其需自行採購原料，而支出植栽原料費3,139,730元乙節，縱若屬實，然其既未提出自己之給付，並催告原告履約而為原告拒絕前即自行採購，該費用自非因原告債務不履行所致之損害。被告主張原告應賠償此費用任云云，洵屬無據。
⑸華洲公司扣款298,415元部分：
被告固主張其因原告違約未施作而遭華洲公司扣款云云。惟，被告就其遭華洲公司扣款之原因，及此扣款與原告違約行為有何因果關係乙節，迄至本案言詞辯論終結時止，仍未能提出任何證據以實其說，是其主張原告因為此擔負賠償責任云云，自無依據。
⒊綜上，原告於此既無對被告擔負何種賠償責任，被告即無對原告有債權存在，則其主張抵銷云云，並無理由。
五、綜上所述，原告依系爭合約尚可請求保留款145,925元，而原告並未完成後續保固工作，不得請求30％之保固金。另被告對原告並無債權存在，其抵銷抗辯，並無可採。是原告請求被告給付145,925元，及自支付命令送達翌日即101年5月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍外，則無依據，應予駁回。
六、本件主文第1項係所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，原告就此陳明願供擔保聲請准予假執行，應係促使本院為上開職權發動。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。另被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年3月22日
民事第五庭法官郭宜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月22日
書記官何秀玲附表1：98年4月1日起至4月28日止植栽完成明細表┌─┬───────┬──┬───┬─────┬─────┐│編│項目│單位│數量│單價│小計││號││││（新台幣）│（新台幣）│├─┼───────┼──┼───┼─────┼─────┤│1│海桐│株│1,100│686│754,600│├─┼───────┼──┼───┼─────┼─────┤│2│台灣赤楠│株│3,010│600│1,806,000│├─┼───────┼──┼───┼─────┼─────┤│3│洋紅仙丹│株│5,130│69│353,970│├─┴───────┼──┴───┴─────┼─────┤│合計││2,914,570│└─────────┴────────────┴─────┘
附表2：98年4月29日起至5月31日止植栽完成明細表┌─┬───────┬──┬───┬─────┬─────┐│編│項目│單位│數量│單價│小計││號││││（新台幣）│（新台幣）│├─┼───────┼──┼───┼─────┼─────┤│1│海桐│株│747│686│512,422│├─┼───────┼──┼───┼─────┼─────┤│2│大果厚殼桂│株│175│828│144,900│├─┼───────┼──┼───┼─────┼─────┤│3│雨豆樹│株│63│2,570│161,910│├─┴───────┼──┴───┴─────┼─────┤│合計││819,232│└─────────┴────────────┴─────┘
附表3：98年6月份植栽完成明細表┌─┬───────┬──┬───┬─────┬─────┐│編│項目│單位│數量│單價│小計││號││││（新台幣）│（新台幣）│├─┼───────┼──┼───┼─────┼─────┤│1│大果厚殼桂│株│543│828│449,604│├─┼───────┼──┼───┼─────┼─────┤│2│苦楝│株│39│1,898│74,022│├─┼───────┼──┼───┼─────┼─────┤│3│雨豆樹│株│215│2,570│552,550│├─┴───────┼──┴───┴─────┼─────┤│合計││1,076,176│└─────────┴────────────┴─────┘附表4：
┌─┬───────┬──┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編│項目│單位│單價│原告98年4│華洲公司98│華洲公司98││號│││（新台幣）│月1日至98│年6月30日│年7月31日││││││年6月完成│估驗數量│估驗數量││││││數量│││├─┼───────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│大果厚殼桂│株│828│718│700│950│├─┼───────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│苦楝│株│1,898│39│39│39│├─┼───────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│雨豆樹│株│2,570│278│247│247│├─┼───────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│台灣赤楠│株│600│3,010│3,010│3,960│├─┼───────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5│洋紅仙丹│株│69│5,130│5,130│5,130│├─┼───────┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┤│6│海桐│株│686│1,847│1,847│1,869│├─┴───────┴──┴─────┴─────┴─────┴─────┤│備註：華洲公司98年6月30日估驗之估驗期間為98年4月29日至98年5月31日││華洲公司98年7月31日估驗之估驗期間為98年6月1日至98年7月31日│└────────────────────────────────────┘