臺灣高等法院高雄分院109年度上易字第444號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第444號刑事判決

裁判日期：民國109年11月19日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第444號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告吳再成上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院109年度易字第434號，中華民國109年7月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第11012號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳再成基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意，自民國108年10月15日起至同年12月12日止，提供其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處之場所為賭博場所，供不特定賭客出入下注，而聚集不特定多數人賭博財物。賭博方式以香港六合彩之開獎號碼為對獎依據，分為港號「二星」、「三星」，乃由賭客簽選2或3個號碼為1支，並核對當期（每週二、四、六）香港六合彩開出之6個中獎號碼，當號碼相同時，即為中獎，可得若干彩金，賭客若未簽中，賭金悉歸被告收取。嗣分別有真實姓名年籍不詳之賭客（綽號「魚船」）於108年12月12日下午5時50分許向被告以手機軟體LINE傳送下單簽注賭六合彩。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。刑事妥速審判法第6條亦定有明文。
三、公訴人認被告涉有前揭罪嫌，係以電話號碼00-0000000號市內電話之通聯紀錄、原審法院核發之搜索票、屏東縣政府警察局東港分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、Line應用程式畫面翻拍照片、扣案之傳真機1臺、簽單4張、手機1支、被告供述等證據，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認涉有公訴人所指前揭犯行，辯稱：我有向綽號「 阿財 」的人下注簽賭「六合彩」，但我沒有在家設六合彩簽賭站，傳真機是我做生意在用的，我經營海產，扣案的4張紙不是簽單，是六合彩每期開獎的號碼，朋友來泡茶時，大家互相討論寫的，之後丟在我的椅子下，我的簽單「阿財」來收走了等語。
五、經查：㈠警方於108年12月12日下午5時50分許，持原審法院核發之
108年聲搜字第1283號搜索票，前往被告前址住處執行搜索，當場扣得傳真機1臺（搭配市話號碼：00-0000000號）、簽單4張、行動電話（含SIM卡1枚）1支等情，業經被告自承在卷（見警卷第1頁反面），並有原審法院108年聲搜字第1283號搜索票1紙、屏東縣政府警察局東港分局搜索及扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙、扣押簽單影本2紙及照片1幀、搜索照片4幀、臺灣屏東地方檢察署109年度保字第376號扣押物品清單1紙在卷可稽（見警卷第6至8、
10、11、14、17頁，偵卷第33頁）。此部分事實，堪信為真正。
㈡被告於警詢時供稱：扣案之傳真機是我作生意使用之物，扣
案之行動電話是我平日生活使用之物等語（見警卷第2頁反面）。衡諸常情，前揭扣案之傳真機、行動電話，確為個人生活或經營事業所需工具。則被告所辯前詞，非無道理，自不得僅因偵查機關在被告前址住處扣得前揭物品一事，逕予推認被告有接受不特定賭客下注簽賭「六合彩」之事實。
㈢被告於警詢時供稱：我住處扣得之簽單，都是我友人拿給我
看好玩的，我朋友來我家拜訪時留給我參考用的，並非我接受下游賭客下注簽賭「六合彩」之簽單等語（見警卷第1頁反面、2頁）。繼於偵訊時供稱：在我前址住處扣得之簽單，都是我友人提供予我參考之用等語（見偵卷第13頁）。再於原審及本院審理中，被告亦為相同之陳述（見原審卷第30、38頁，本院卷第44、104頁）。參以扣案之簽單4張（見警卷第10、11、17頁），其上僅記載阿拉伯數字，此外並無其他記載。此與實務上常見之簽單載有賭客代號及下注簽賭之號碼、金額等內容，明顯不同，且未見有起訴書所指「由賭客簽選2或3個號碼為1支」之情形。則扣案之前揭簽單，是否確為賭客下注簽賭「六合彩」之簽單，實有疑問。而警方前往被告前址住處執行搜索時，並未查獲任何向被告下注簽賭「六合彩」之賭客，被告又始終否認有接受賭客下注簽賭「六合彩」，則究竟是否確有賭客向被告簽賭六合彩？仍有可疑。前揭扣案之簽單，實難作為認定被告有公訴人所起訴犯行之確切證據。
㈣扣案之傳真機係搭配市話號碼00-0000000號等情，業經被告
於供述明確，並有通聯調閱查詢單1紙存卷可考（見警卷第12頁）。又於108年10月15、17、19、22、24日，曾有人以市話號碼00-0000000號致電被告使用之前揭市話號碼等情，亦有號碼00-0000000號市內電話之通聯紀錄在卷供參（見警卷第13頁）。然被告與該持用市話號碼00-0000000號者間之通訊內容為何？未經公訴人查明，單憑前揭通聯情形，無從知悉被告各該次通訊內容。且被告於本院供稱：00-0000000號市內電話用戶是 陳志勇 ，他有簽六合彩，有時會打電話跟我討論有沒有好的牌等語(見本院卷第46頁)。而上開00-0000000號市內電話用戶名稱確為陳志勇，申裝地址為屏東縣○○鄉○○路○○號等情，有中華電信資料查詢表可參（見本院卷第107頁）。證人陳志勇於本院亦到庭證稱：我家裡沒有傳真機，有電話，電話號碼是00-0000000號，電話設在我家○○○鄉○○路○○號，六合彩開獎前，我都會打電話跟被告討論牌支，被告在做載魚的生意，交往的人比較多，我會跟他討論當期什麼號碼比較好，我沒有向被告簽賭六合彩等語甚明（見本院卷第94、95頁）。準此，上開被告所有之市內電話00-0000000號與00-0000000號市內電話之通聯紀錄，不能證明被告有經營六合彩賭博之犯行。
㈤本件係因警方先查獲 劉枝保 經營六合彩賭博，在劉枝保住處
房間查獲一台傳真機，劉枝保自稱傳真機號碼為00-0000000號，警方依據00-0000000號電話之通聯紀錄，發現該電話與被告之00-0000000號電話有密集通聯之情形，遂聲請原審法院核准搜索被告住處，警方並未實際操作並確認劉枝保住處之傳真機號碼確為00-0000000號等情，已經證人即員警 孫揆 於本院證述綦詳（見本院卷第96-100頁）。此部分證詞亦不能證明劉枝保有以00-0000000號電話向被告簽賭六合彩之情形，不足採為不利於被告之證據。
㈥扣案之前揭行動電話經屏東縣政府警察局刑事警察大隊科技
犯罪偵查隊，以數位勘察工具擷取其中資料後檢視，其結果均未發現該行動電話內，存有與本案相關之其他賭客下注簽賭「六合彩」訊息等情，有屏東縣政府警察局東港分局109年3月10日東警偵字第10930417100號函暨檢送之屏東縣政府警察局數位證物勘察報告1份在卷可參（見偵卷第39至45頁）。顯然無從證明被告有公訴人所指以行動電話內「Line」應用程式接受不特定賭客下注簽賭「六合彩」賭博或意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之情事。至卷附Line應用程式畫面翻拍照片4幀（見警卷第15至16頁），雖顯示被告曾接獲「Line」應用程式代號為「魚船」之人所傳送內容略為「★以下四星中獎金額60萬元整……★四星支數超過211碰（含），獎金正常發放。……★以下三星中獎金額中52000元……★以下二星中獎金額如下。……」之訊息。然依該等訊息文義，應係向被告傳達若簽中「四星」、「三星」、「二星」時可獲得之賭金數額，該等訊息內容，均未提及綽號「魚船」者欲下注簽賭「六合彩」之號碼、簽注金額，則該等訊息，不能認定係被告藉由「Line」應用程式接受「魚船」下注簽賭「六合彩」之訊息，至為灼然。則被告於警詢時供稱：Line應用程式畫面翻拍照片均係「魚船」傳給我供我參考使用，並非下注簽賭「六合彩」之簽單等語（見警卷第2頁），及於原審供稱：Line應用程式畫面翻拍照片內容係「魚船」傳給我參考之訊息等語（見原審卷第30頁），應屬可信。公訴人執前揭Line應用程式畫面翻拍照片，推論認定「魚船」曾「於108年12月12日下午5時50分許向被告以手機軟體LINE傳送下單簽注賭合彩」等節，核與前揭訊息文義內容不合，尚有誤會。
㈦被告固自承曾向綽號「阿財」之人下注簽賭「六合彩」等語
，然此與公訴人指訴被告係接受不特定賭客下注簽賭「六合彩」而與該不特定賭客對賭之賭博犯行，顯屬二事，不能執以認定被告有本件被訴賭博犯行，附此敘明。
六、綜上，公訴人認被告涉犯賭博、意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博等罪嫌，所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既存有合理懷疑，依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。至公訴人請求依刑法第266條第2項規定，就扣案之前揭傳真機1臺、簽單4張、行動電話1支，宣告沒收云云。惟按刑法第266條第2項所指「當場賭博之器具」係指在賭博現場直接用以賭賽輸贏的器具，例如：各類的紙牌、麻將牌、象棋、骰子、輪盤。公訴人所請，不無混淆刑法第38條第2項所定「供犯罪所用之物」與刑法第266條第2項所定「當場賭博之器具」。又本案既經本院諭知無罪，前揭扣押物品，自非可認屬供犯罪所用之物，亦無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收，均末此敘明。
七、原審因而以不能證明被告犯賭博罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國109年11月19日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官簡志瑩法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年11月19日
書記官唐奇燕