裁判字號：臺灣新竹地方法院101年易字第146號刑事判決
裁判日期：民國101年07月20日
裁判案由：違反建築法
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度易字第146號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告洪連忠選任辯護人林進塗律師上列被告因違反建築法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵字第4358號），本院認不宜以簡易程序，改依通常程序審理，判決如下：
主文洪連忠無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告洪連忠未經主管機關新竹縣政府之審查許可並發給執照，將其父 洪套 所有之新竹縣竹北市○○路○段○○○號建築物，擅自部分拆除後建造，經新竹縣政府於民國99年11月2日以府工建字第0990153116號函勒令停工及補照，惟被告洪連忠置之不理，仍繼續施工，經新竹縣政府復再於100年1月21日以府工使字第1000006407號函勒令停工及補照，惟被告洪連忠仍繼續進行施工，因認被告洪連忠涉有建築法第93條罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之判決；再按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告洪連忠涉有前揭犯行，無非係以被告洪連忠之供述、證人 張富堡 、 徐添惇 之證述、新竹縣政府99年10月13日府工建字第0000000000行函暨附件、新竹縣竹北市公所99年10月22日竹市工字第0993007637號函暨附件、新竹縣政府99年11月2日府工建字第0990153116號函暨附件、新竹縣政府100年1月21日府工使字第1000006407號函暨附件、現場採證照片等資為論據。
四、訊據被告洪連忠固坦承於99年10月間拆除房屋後面部分，重新照原本建築範圍翻修，惟堅決否認有何違反建築法之犯行，辯稱：伊在99年10月初拆除部分予以修建前，查覺土地非父親洪套所有，而在99年9月28、29日陸續向土地共有人取得無償使用土地同意書，而新竹縣政府99年11月2日府工建字第0990153116號勒令停工及補照之公文，伊完全未收到，且受文者係洪套，縱寄存送達係指名洪套，伊何來知悉，是該送達並非合法，另伊有收到100年1月21日府工使字第1000006407號函勒令停工及補照之公文，收到公文後第二天即將鷹架拆除未予施工， 洪東榮 所呈100年2月9日至10日之照片並不能證明被告繼續施工，且因伊收到公文後未再施工，無擅自復工之事，新竹縣政府亦從未派人制止被告施工，與建築法第93條構成要件不符等語。
五、經查：
（一）被告於99年10月間拆除前開部分建築後重新施工，然未向主管機關新竹縣政府申請許可並核發建築執照乙節，為被告所是認，並有新竹縣政府99年10月13日府工建字第0990162670號函、新竹縣竹北市公所99年10月22日竹市工字第0993007637號函暨新竹縣竹北市公所違章建築查報暨停工通知單在卷可參，洵堪認定。
（二）被告前開施工之事實經不詳人士偽冒 歐信宏 之名，而向新竹縣政府提出檢舉，經新竹縣政府以前開99年10月13日函請新竹縣竹北市公所查報，該市公所查得上情後於99年10月22日函覆新竹縣政府，新竹縣政府遂以99年11月2日府工建字第0990153116號函，命違建人洪套勒令停工並補辦建築執照，並郵寄上開函文予應受送達人「洪套」，送達處所「新竹縣竹北市○○里○○路○段○○○號」，惟該函文之送達未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受雇人，而於99年11月3日將該送達文書寄存竹北郵局，並作送達通知書二份，一份粘貼於門首，一份置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，有新竹縣政府送達證書可佐，而上開寄存送達之函文是否確實經領收乙節，經本院函詢郵局，覆以：99年11月3日寄存於竹北郵局，受送達人洪套之掛號郵件，因已逾保管期限，相關資料已依規定銷燬，無法提供等語，有中華郵政股份有限公司新竹郵局101年6月28日竹營字第1011800406號函可稽，是無法證明該函文業經領收，再者該函文之應受送達人係被告之父洪套，尚非被告洪連忠，從而寄存送達之效力難認對於被告合法生效，因之該函文勒令停工及補辦建築執照之行政處分亦難認對被告生拘束力，是無以認定被告主觀上已有認知主管機關勒令停工之事實。
（三）證人即本案新竹縣政府承辦人員張富堡偵查中證稱：第二次按照另一檢舉人檢舉，也依照竹北市公所第一次查報資料（99年10月22日函），因已有第一次勒令停工，所以也是依規定勒令洪連忠停工及補照，送達日期100年1月25日，洪連忠簽收，之後又接獲檢舉洪連忠有繼續施工，就依建築法第93條移送法辦，卷附100年2月9日照片是檢舉人拍的，仍有工人施工等語，復有新竹縣政府100年1月21日府工使字第1000006407號函命勒令停工及補照，該函文之應受送達人為洪套，送達處所「新竹縣竹北市○○里○○路○段○○○號」，於100年1月25日由被告洪連忠簽名收受，有新竹縣政府送達證書可考，從而被告洪連忠於收受上開函文後，於主觀上即確實知悉勒令停工之事，堪以認定，惟被告辯稱於收到公文後即拆除鷹架未予施工等語，並於偵查中辯稱：收到公文送達後時外牆都已經好了，拆除鷹架後就沒有繼續做，他字卷第94、95頁照片是鷹架拆除後，前面一小部分做修飾，是車庫原本就沒有牆壁，是鐵捲門，且該部分是以前就有等語，而觀諸檢舉人所拍100年2月9日照片所示，現場有2名工人蹲於建築物牆面外側，身後堆置土方，及攪拌機，惟該2名工人並未使用土方及攪拌機，照片中未能辨明該2工人之動作為何，另100年2月10日之照片顯示，有3名工人在建築物出入口處，該出入口尚未裝置門扇，有以鐵架架高利於其中2名工人施作，惟仍無法辨明鐵架上之工人動作為何，而按建築法第9條規定，「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」而系爭房屋非新建、增建，且前開照片所示工人之行為尚無法證明係從事建築物之改建或修建，難認於100年2月9日及10日有何建造之行為，從而無法證明被告有於收受前開函文後，擅自復工之情形。
（四）按建築法第93條規定「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金」，係採行政罰前置原則，即所謂「先行政後司法」，必須行為人先建造違章建築經勒令停工，且未經許可擅自復工，再經制止不從，始有加以刑事處罰之可言。易言之，此一條文係針對行為人第二次違反建築法規定、顯然藐視規範始發動之行政刑法，對於並非重複違反該行政規定之人，自無徒以有違建，即率予違反文義規範射程、擴大解釋而適用處罰之餘地，是倘行政機關非因行為人因第一次勒令停工後，非經許可即擅自復工，第二次再依建築法第93條再制止不從，基於前揭行政罰前置原則及刑罰謙抑原則，自不能認有建築法第93條刑罰之適用。本件被告並未受領新竹縣政府99年11月2日勒令停工之函文，雖於100年1月25日收受新竹縣政府勒令停工之函文，然該函文僅係被告第一次收領勒令停工之行政處分，縱前開100年2月9日及10日之照片得為證明擅自復工，惟揆諸前開說明，此尚非建築法第93條刑罰規定之適用範圍，自不得以之相繩。綜上，本件無法證明被告於收受勒令停工之函文後，尚有擅自復工之情事，且被告係第一次得悉勒令停工之處分，亦不符建築法第93條刑罰規定之適用。
六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，並無法使本院確信被告洪連忠確有公訴人所指上開罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。
中華民國101年7月20日
刑事第九庭法官楊蕙芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月20日
書記官吳月華