裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1503號刑事判決
裁判日期：民國102年01月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1503號上訴人即被告 汪秀美 上訴人即被告 廖雅惠 上二人共同選任辯護人 吳孟良 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第2081號中華民國101年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第4871號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同竊盜，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○、丙○○係母女，乙○○前於民國（下同）96年間因竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第4014號、96年度簡字第5752號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定，嗣該2罪經臺灣板橋地方法院以96年度聲字第3142號裁定應執行有期徒刑5月確定；又於96年間因竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第3445號判決判處有期徒刑3月確定，接續與上開案件執行，於97年5月1日易科罰金執行完畢。丙○○於99年間，因竊盜案件，分別於99年10月7日、100年4月29日經臺灣彰化地方法院各以99年度簡字第1782號、100年度易字第345號各判處有期徒刑4月、5月2罪，應執行有期徒刑8月，各於99年11月4日、100年5月24日確定，嗣於100年7月6日經臺灣彰化地方法院以100年度聲字第1150號定應執行有期徒刑10月，於100年7月29日確定，於100年9月29日易科罰金執行完畢。
二、詎乙○○、丙○○均不知悔改，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於100年11月13日晚上7時0分許，由乙○○手提購物籃進入臺中市○○區○○路○○號喜美超市內，丙○○則空手隨後進入，兩人趁店員不注意之際，乙○○將購物籃交給丙○○，乙○○即徒手接續竊取由店長丁○○所管領，貨架上每罐新臺幣（下同）750元之亞培奶粉1罐、每罐750元之補體素奶粉1罐、每罐170元之味全奶粉1罐、每包價值120元之 克寧 沖泡式麥片1包，並將之放入丙○○手提之購物籃內，再由乙○○、丙○○將竊得之物品，分別藏放在各自攜帶之側背包內，乙○○未結帳即步出櫃臺，丙○○則僅結帳礦泉水1罐即步出櫃臺。嗣因店長丁○○發現棄置於走道內之空置物籃而所有懷疑，經調閱店內監視錄影畫面，並盤點庫存，發現上開物品短缺後，始悉上情，並報警究辦。
三、案經丁○○訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人即告訴人丁○○在警詢中及於檢察事務官調查時所為之陳述，係為審判外之陳述，被告於原審不同意作為證據，又無較為可信之特別情況，並無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件證人即告訴人丁○○在警詢及於檢察事務官調查時所為之陳述，不得為證據。
(二)次按刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。如係鑑定機關依檢察官囑託而為之書面鑑定報告，或係檢察官、檢驗員、司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，所實施之勘驗、勘察等作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書。上開各證據資料有無證據能力，應分別依其性質、種類，視其是否符合相關之法律規定而定（最高法院98年度臺上字第3258號裁判意旨參照）。
是本案員警職務報告及現場測繪圖性質上均屬傳聞證據。被告於原審不同意作為證據，又無較為可信之特別情況，並無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件員警職務報告及現場測繪圖，亦不得為證據。
(三)再按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦得為證據。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力。亦即從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，仍例外容許作為證據使用。經查本件之盤點表及門市庫存統計表，係由喜美超市人員 施聖容 所製作，分別係於101年4月(27日)、101年6月(7日)因檢察事務官要求直接從喜美超市電腦內固定報表製作出來之事實，業據該文書製作人施聖容於原審結證明確(見原審卷第71─72頁)。因該盤點表及門市庫存統計表係喜美超市人員於本案案發後分別於101年4月27日、101年6月7日應檢察事務官要求因本案製作，未能認具例行性，性質上亦均屬傳聞證據。被告亦不同意作為證據(見原審卷第36頁背面)，又無較為可信之特別情況，並無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件盤點表及門市庫存統計表，亦不得為證據。
(四)又按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。本件卷附監視器錄影光碟、監視器錄影光碟翻拍照片，乃現場錄影及告訴人丁○○及檢察事務官以相機及錄影機器之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開錄影光碟及照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又該錄影光碟及照片並非違法取得，復經本院於審理中踐行調查程序，依上說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○，對於上開犯罪事實於本院審理時己坦承不諱，核與證人即告訴人丁○○於101年9月12日在原審審理時證述：「(你在喜美超市任職多久？)10年。」、「(盤點貨品是多久1次？)我們是半年定期盤點1次，每3個月也會盤點1次，發現可疑的時候也會即時盤點。」、「(本案如何發現？)當天晚上發現空籃子，我們去調閱攝影機，才發現這對母女。」、「(你們當天就覺得有異樣？)對。」、「(平常客戶提的籃子裝的貨品到櫃台結帳，空的籃子如何處理？)由收銀人員放到櫃台的旁邊。」、「(你們每天晚上要關門之前會不會檢查每一個貨架的走道？)會。」、「(理由為何？)有沒有發現空的籃子，有無尚未上架的貨物，或是還有沒有客人在裡面購物。」、「(當天晚上發現空的籃子，後來又調閱監視錄影帶，有無進行盤點？)有。」、「(當天晚上你發現空的籃子以後，你們馬上盤點有發現何種貨物？)如我在警局所述(即失竊750元之亞培奶粉1罐、每罐750元之補體素奶粉1罐、每罐170元之味全奶粉1罐、每包價值120元之克寧沖泡式麥片1包)。」等語相符(見原審卷第67─69頁)；亦與監視器錄影光碟翻拍照片所示，及原審勘驗本件監視器錄影光碟之結果相符，此外，並有上開相片、光碟(見偵卷第87頁光碟片存放袋內)及原審勘驗筆錄等在卷可憑(見原審卷第65頁背面─67頁)。是被告等2人自白核與事證相符，應堪採信，被告2人所犯竊盜犯行，均事證明確，犯行均堪以認定，均應予依法論科。
三、罪名（含加重事由）
(一)核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告乙○○、丙○○2人間，就上揭犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)被告乙○○、丙○○各有上開犯罪事實欄一所示之罪刑宣告及執行等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其2人受有期徒刑之執行完畢後，5年以內，均故意再犯有期徒刑以上之本件各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定均加重其刑。
四、撤銷之理由原審認被告等罪證明確，予以論罪科刑，要屬的論。然查：本案被告等於犯後之101年12月25日已與被害人喜美超市達成和解，並賠償喜美超市8千元，喜美超市願意寬恕被告2人，有和解協議書1份在卷可憑（見本院卷第81頁），原審未及審酌上情，對被告2人分別量處有期徒刑10月，即有未洽，均應予撤銷改判
五、量刑之審酌爰審酌被告2人，前均已有多次竊盜前科（見被告2人之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表），素行欠佳，2人不思悔改以正途賺取生活所需，再度犯下本案竊盜罪，惡性非輕，惟其等2人於本案其等所竊取之財物價值僅1千餘元，於本院審理時已坦承犯行，並一再表示不再犯之犯後態度尚佳，又已賠償被害人獲被害人原諒等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。未按刑法第90條固規定：
有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。前項之處分期間為3年。但執行滿1年6月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。執行期間屆滿前，認為有延長之必要者，法院得許可延長之，其延長之期間不得逾1年6月，並以一次為限。是以令入勞動場所，強制工作者，以有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者為限。再保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。復按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準，最高法院95年度臺上字第6446號判決意旨參照。另按行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之，亦有最高法院95年度臺上字第6571號判決意旨參照。本件被告2人之犯罪行為值得非難，自不可取，惟本院衡酌被告2人本案犯罪之情節，其竊盜之手段尚屬平和，犯罪所得非多，其行為表現之嚴重性、危險性應非達於無可容忍之程度，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告2人如主文第二項所示之刑，足對其產生矯正策勵之作用，至被告2人本案犯行前，固有多次竊盜案件之前科紀錄，惟尚難認被告2人有犯罪之習慣，另亦無積極證據證明被告2人係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，故本院認被告2人無宣告刑前強制工作之必要。公訴人於起訴書另對被告2人，均求處宣告刑前強制工作，尚無必要，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年1月16日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖昭容中華民國102年1月16日