裁判字號：臺北高等行政法院97年再字第133號判決
裁判日期：民國97年10月28日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
97年度再字第133號再審原告眾文圖書股份有限公司代表人甲○○再審被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）上列當事人間因商標異議事件，再審原告對本院中華民國97年2月21日96年度訴字第2357號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、事實概要：再審原告於民國（下同）94年01月06日以「眾文博識網」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「提供電訊媒體廣告時段之服務、代理進出口服務及代理國內外廠商各種商品之報價投標經銷商情之提供、網路拍賣、電視牆之出租、廣告牆之出租、電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、郵購、網路購物（電子購物）、文教用品零售、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理」等服務，向再審被告申請註冊，經再審被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣關係人遠流出版事業股份有限公司以系爭商標有違商標法23條第1項第12、13及14款之規定，檢具註冊第145499、155058號「遠流博識網」商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。案經再審被告審查，認系爭商標違反商標法第23條第1項第13款規定，乃於96年1月25日以中台異字第950013號商標異議審定書為「第0000000號『眾文博識網』商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分）。再審原告不服，提起訴願，經經濟部96年5月18日經訴字第09606068070號訴願決定駁回，再審原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，經本院於97年2月21日以96年度訴字第2357號判決駁回再審原告之訴。再審原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院於97年5月30日以97年度裁字第2971號裁定駁回。嗣再審原告主張本院96年度訴字第2357號判決有行政訴訟法第
273條第1項第1款及第13款再審事由，向本院提起再審之訴。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明：
⒈廢棄原確定判決。
⒉訴願決定及原處分均撤銷。
㈡再審被告聲明：駁回再審之訴。
三、兩造之爭點：本件是否有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由？㈠再審原告主張之理由：
⒈再審原告為語言學習之專業出版社，近年來所經營之品牌
與出版品質，已深獲讀者肯定並佔有一定的市場比例。由目前全國影響力最大書籍暢銷通路：博客來網路書店所公布的西元2007年度銷售報告及排名，可以清楚得知，在語言學習類別年度前30名的入榜書籍中，眾文以4本奪冠（該排行榜前30名並沒有遠流出版社的書籍入榜），年度該類別的銷售量更高居全國第3名（該排行榜的前20名並沒有遠流出版社入榜）。
⒉根據博客來網路書店公開的線上資料顯示（西元2008年6
月25日），在語言電腦類別裡的銷售排行榜前40名中，眾文出版品佔了5本，遠流則沒有入榜。
⒊系爭商標自正式使用以來，在語言學習的專業出版領域裡
，不斷的受到讀者與書店等各大通路的支持與正面評價，銷售及市佔率累創新高。顯見出版社之於今日網路發達的時代，已不若從前以「大」取勝。相反的，能講究內容品質與負責態度的出版理念之小而專而美的出版社，已成為未來能更向前發展而影響社會的更有力因素。這些小而專而美出版社的創意與爆發力難道不值得所有讀者或消費者予以樂觀其成的鼓勵嗎？為對相關審查機關的尊重，再審原告自訴訟開始即停止在書籍封底印刷系爭商標圖樣，同時將「眾文博識網」的網路名稱改為「眾文網路書店」，充分表達再審原告並非惡意。
⒋商標法第23條第1項第13款所謂「有致相關消費者混淆誤
認之虞者」，應確實考量在個案上，例如：「家麗寶」與「佳麗寶」、「CK」與「GK」、「HTC」與「Htc」，以上被消費者直接誤認為同一來源，而系爭「眾文博識網」商標與據以異議之「遠流博識網」商標並無上述情形（「混淆誤認之虞」審查基準3.1），又如：藥品「寧久靈」與「零疤寧」、「104購物銀行」與「104人力銀行」，被消費者誤認為同一廠商之系列商品，而本案之系爭商標則不會有上述之誤認情形。
⒌識別性強之商標稍被攀附即會造成混淆誤認，反之，如te
ch、tek、net、cyber等在科技及網路上屬於不會因此混淆誤認之商標。系爭商標之「博識網」與「net」、「cyber」情形一樣，僅系爭商標為中文而已（「混淆誤認之虞」審查基準5.1）。
⒍文字商標近似者，如：Pchbcl與Pentel之外觀（「混淆誤
認之虞」審查基準5.2.6.1）、楷書「女介寶」與篆書「女之寶」之字義，但本案系爭商標與據以異議商標並無上弊（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.2）。
⒎組合或複合詞其主要字詞，加重主要字詞，如：
⑴「泰山」與「小泰山」，「小」不重要，僅係形容詞。
⑵「LAVITA」與「VITA」，「LA」並不重要。
⑶市面上常見之大、小、真正、老、新、pro-、new-、multi-、the、a、one…。
惟本案之「眾文」、「遠流」很重要非上述情形可比。
⒏依個案不同之考慮，不可機械式比對，如：
⑴「house」與「horse」近似；⑵「house」與「mouse」不近似；系爭商標與據以異議商標則係屬不近似之情形（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.7）。
⒐類型近似，如：「日日安」與「月月安」相近似，惟本案則無此一情形。
⒑註冊是否善意，如：
⑴原商標因故移轉於他人，又以相同或近似之商標註冊；⑵被授權使用中文商標，逕以英譯註冊。
惟系爭商標之註冊並無上述情形，且系爭商標係以「眾文圖書公司」與「博識出版公司」二關係企業名稱組合而成，且在訴願遭駁回後，易名為「眾文網路書店」，原告之善意甚明（「混淆誤認之虞」審查基準5.7、5.7.1、5.
7.2）。⒒減縮衝突之發生。例如：噴霧器改為工業用噴霧器、化妝品改為口紅（「混淆誤認之虞」審查基準7.1）。
⒓商標註冊後，大量使用其商標即屬善意。系爭商標註冊後
，市佔率排行榜遠比遠流博識網為大（「混淆誤認之虞」審查基準6.2）。
⒔無實際混淆誤認情事發生：
系爭商標自註冊日94年1月6日至今共3年半，並未曾發生混淆誤認之情事，故二商標應無混淆誤認之虞（「混淆誤認之虞」審查基準5.5）。
⒕再審被告就商標相同或近似編有「檢索參考資料」，再審
原告於系爭商標申請註冊前已經檢索，且再審被告亦為准許，今卻在異議審查中，作成撤銷系爭商標註冊之處分，顯違反禁反言原則（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.3）。
⒖應就商標整體外觀、觀念或讀音加以觀察：如「第一」與
「帝衣」不同，而本案兩造商標無論整體外觀、觀念或讀音皆不相同（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.5）。
⒗商標主要部分觀察與整體觀察並非對立，主要部分最終仍
給商品之消費者整體印象，本案「眾文」與「遠流」除能讓消費者區別清楚，且「眾文博識網」與「遠流博識網」亦有明顯區別。
⒘應以消費者之角度，而非以兩造或參加人之角度去觀察商
標是否近似。本案之消費者為係書為伍之讀者，焉有將「眾文」與「遠流」或將「眾文博識網」與「遠流博識網」混為一談而產生誤認之可能？⒙兩造商標如在市場上已併存相當時間，且均為消費者所熟
悉，即無致混淆誤認之虞，應儘可能參酌考量始能準確掌握。本案兩造商標在市場上併存已3年半，系爭商標之消費者之市場佔有率遠高於據以異議商標，足證消費者對於兩造商標從未誤認。
⒚商標衝突之最終衡量標準在於消費者是否會混淆誤認，而
非商標是否近似或商品是否類似，而本案兩造商標於市場上併存3年半以來，並未有消費者發生誤認，更何況兩造商標既不近似且商品亦不類似。
⒛商標法第1條之立法宗旨有四：保障商標權、保障消費者
利益、維護市場競爭及促進工商企業正常發展，而最終之功能則在使消費者能區別以利選購。本案系爭商標與據以異議商標既已在市場上併存3年半，且市佔率已超越據以異議商標，即已在禁止使用商標之範圍限制之外。
綜上所述，原確定判決違背商標法第1條、第23條第1項
第13款之規定、民法第148條「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之規定、禁反言之法律原理、行政訴訟法第243條第6款判決不備理由、第242條判決違背法令。
又行政訴訟法第273條第1項第13款規定，當事人發見未
經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。查「博識」2字，除字面可解釋為很多資訊或其他類似意義外，主要是從英文「Books」音譯而來，取其首尾二音，而「K」字在英文為清音，「B」為「博」音，「S」為「識」音，「Books」即發音為「博識」。而「Books」是圖書出版之意思，故再審原告之電子信箱及網站均以「JWBooks」命名。
商標法第23條第1項第2款表示商品（圖書）或服務（圖
書出版）之形狀、品質、功用或其他說明者，及第3款所指定商品或服務之通用名稱者，皆不得註冊，亦即純粹以「博識」二字作為商標即不得註冊，故最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院，下同）73年判字第794號判例謂：服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務（圖書出版），而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類。77年判字第121號、78年判字第25號亦同此旨。故系爭商標與據以異議商標僅係指定之商品同類而已，「遠流」與「眾文」始為商標相互區別之所在。「博識」為「Books」係同類名稱，為一新發現之證物。
商標法第30條第1項第1款規定：凡以善意且合理使用之
方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。系爭商標「眾文博識網」即「眾文Bo
oks」，為眾文圖書股份有限公司之名稱，故再審原告以此為名並不具有惡意。
㈡再審被告主張之理由：
⒈行政訴訟法第273條第1項第1款規定：適用法規顯有錯
誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言；至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，合先陳明。
⒉商標法第23條第1項第13款本文規定：商標「相同或近似
於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，再予敘明。
⒊本件系爭商標圖樣，係由字體較大之中文「眾文」，字體
較小之「博識網」所構成，而據以異議商標圖樣雖由字體一致之中文「遠流博識網」所構成，惟仍明顯予人產生「遠流」、「博識網」二部分之區隔印象，二商標相較，均有相同引人注意之中文「博識網」3字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次查，關係人乃國內知名之出版公司，早於86年即成立「遠流博識網」，87年獲選加入Netscape全球性院線頻道、申請美國Verisign認證首度完成SS
L（安全交易）線上購物加密程式、與台視主辦「十大網路閱讀心事大公開」活動等，88年榮獲第2屆網際網路金像獎「最佳企業網站」，89年積極研發「整合性數位出版管理平台」，91、92年邀集多家出版社推出網路書展，透過關係人之「遠流博識網」，消費者可獲得最新相關訊息，據此，足認於系爭商標94年1月6日申請註冊時，據以異議商標所表彰之信譽及品質已為我國相關事業或消費者所知悉，再審原告雖提出西元2004年「眾文博識網」網頁資料、2005年圖書目錄、2004年「我們家的家常英語風味屋」出版物、2005年博客來網路書店學習新知暢銷排行榜、誠品網路書店語文學習週暢銷排行榜等資料影本，主張其並無攀附據以異議商標之必要，且無致消費者混淆誤認之虞等情，然據以異議商標自86創用數年後，系爭商標始於93、94年行銷使用，客觀上，堪認據以異議商標仍較系爭商標為消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。綜上，再審原告以近似於據以異議商標之中文「眾文博識網」作為本件系爭商標圖樣，復指定使用於與據以異議商標類似之提供電訊媒體廣告時段之服務、網路拍賣、電視牆之出租、廣告牆之出租、電子廣告看板出租、網路廣告看板出租、郵購、網路購物（電子購物）、電腦資料庫編輯、電腦檔案管理、電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管理服務申請註冊，客觀上自有相同或近似於他人之商標，致一般消費者有可能誤認二商標之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事有致公眾混淆誤認之虞，自有首揭條款之適用。
⒋至再審原告於再審聲請狀檢附之證據資料，均係西元2007
年關於再審原告「眾文」或「眾文博識」出版社行銷資料，並非系爭商標使用事證，仍難執為系爭商標應准註冊之有利論據。
⒌綜上論述，再審被告所為「異議成立」之處分，洵無違誤
，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規亦無相違背，與解釋、判例均無相牴觸者之情形。
理由
一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一、適用法規顯有錯誤者。…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款分別定有明文。次按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」復為行政訴訟法第275條第1項所規定。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278條第2項規定甚明。
二、、關於行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」部份：
㈠原告起訴主張原確定判決有如下之適用法規顯有錯誤情事：
⒈違反商標法第1條保障商標權、保障消費者利益、維護市場競爭、促進工商企業正常發展之意旨。
⒉系爭商標與據以異議商標非近似，並無使消費者有混淆誤認之虞。
⒊民法第148條「權利之行使，不得違反公共利益，或以損
害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」⒋行政訴訟法第243條第6款判決不備理由。
㈡按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯
誤」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於現行法律規定或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或現存有效之判例顯然違反者而言。至於事實認定職權之正當行使或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。
㈢復按商標法第23條第1項第13款規定商標「相同或近似於他
人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。本件原確定判決認系爭商標與據以異議商標近似，且有使消費者有混淆誤認之虞，從而適用商標法第23條第1項第13款規定，作成異議成立之處分，並無適用法規顯有錯誤及判決不備理由之情事，況所謂判決不備理由亦非行政訴訟法第273條第1項規定之再審事由。再審原告主張系爭商標與據以異議商標不構成近似且不致使相關消費者產生混淆誤認之虞云云，僅係對原判決就商標構成近似之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體說明其有何適用法規顯有錯誤之情形，故原告之主張，顯屬無據。
三、關於行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」部份：
㈠再審原告主張「博識」2字，除字面可解釋為很多資訊或其
他類似意義外，主要是從英文「Books」音譯而來，且「博識」為「Books」係同類名稱，屬於新證據云云。
㈡按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發現未經
斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。再審原告主張「博識」2字是從英文「Books」音譯而來，且與「Books」係同類名稱云云，僅為系爭商標字面意義之描述，俱非「發見未經斟酌之『證物』或得使用該『證物』」之情形，自不符前開所闡述之行政訴訟法第273條第1項第第13款聲請再審之要件。
四、綜上所述，本件並無「適用法規顯有錯誤」及「當事人發現未經斟酌之證物」之情形，再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款規定，提起再審之訴，依其起訴主張之事實，並參酌首開說明，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第
2項、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國97年10月28日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年10月28日
書記官陳可欣