裁判字號：最高法院103年台上字第3229號刑事判決
裁判日期：民國103年09月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三二二九號上訴人 林建忠 選任辯護人顏寧律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年六月四日第二審判決（一○三年度侵上訴字第六九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第三一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，累犯，處有期徒刑十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：（一）上訴人否認有與被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）發生性行為，亦聲請對Ａ女及Ａ女之父（姓名詳卷，下稱Ａ父）進行測謊鑑定。原審未就此部分調查，僅憑被害人片面之詞而為判決。然Ａ女及Ａ父之相關證詞，與上訴人證詞中關於發生性行為之重要過程、時間、環境、是否射精及遭發現後之情形，均有重大矛盾、歧異，及違背常理之處；又為何Ａ女及Ａ父不立即報警或採集上訴人體液，保存證據。上訴人抗辯未與Ａ女發生性行為，係被Ａ女及Ａ父設計，亦非空言狡辯。原審未採納上訴人之抗辯，並就各疑點加以調查釐清，僅空泛認定無測謊之必要及使Ａ女再受第二次傷害，恣意採取Ａ女及Ａ父矛盾之證詞，而無其他補強證據之證明下，即對上訴人為不利之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）退萬步言，縱認上訴人有與Ａ女發生性行為，亦難認上訴人主觀上已有預見Ａ女為未滿十六歲之人。原審未就上訴人是否主觀上已預見Ａ女為未滿十六歲之人加以調查，在無明確證據下，推論上訴人主觀上已預見Ａ女為未滿十六歲之人，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。Ａ女係就讀私立達德商工高職進修部，依補習及進修教育法，並未規定高職進修部之就讀年紀，且依常理，通常就讀進修部之學生，年紀均較日間部為年長。綜觀全案卷證資料，亦無證據證明上訴人知悉Ａ女、Ｂ女（姓名詳卷）為同年級之同學。故就全案證據資料，原判決認定上訴人具有主觀預見之不確定故意，為毫無確切事證之推論，原審遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）測謊結果不具有再現性，應不具有證據能力，不得成為上訴人有罪判決之證據，原審以不具證據能力之證據遽為判決，自屬違法等語。
惟查：
一、按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決認定上訴人與未滿十六歲之Ａ女為性交行為等情，係依憑上訴人之部分自白，Ａ女、Ａ父、Ｂ女之證述，及上訴人經檢察官囑託法務部調查局實施測謊鑑定，鑑定結果為：上訴人對問題
（一）當時你有沒有把生殖器插她（即Ａ女）的陰道？答：沒有。（二）當時你有和她性交嗎？答：沒有。均呈不實反應，有測謊鑑定書在卷可參等證據資料，而為論斷。已詳載所憑之證據及得心證之理由。復說明：依上訴人所辯其在案發當時即已認知遭到Ａ女及Ａ父仙人跳設計。則衡諸常情，其保留相當證據以自清，並據理力爭，已猶嫌不足，焉有當場先行向Ａ父下跪道歉之理，且其下跪道歉之理由，前後說法自相矛盾，更係令人生疑。又其於檢察官偵查時亦坦承於案發後復在Ｂ女陪同下，至Ａ女住處向Ａ父道歉等情。是依上訴人之自白及案發當時、案發後，均有向Ａ父下跪道歉請求原諒的客觀情事，均足以佐證Ａ女指證確有與上訴人發生性交行為之真實性。Ａ女就部分細節所述，雖與Ａ父的證詞存有些許歧異，然有關其確有與上訴人發生性交行為之主要證詞，始終如一，且與Ａ父的證詞吻合，自不以部分細節證詞之歧異，而影響Ａ女、Ａ父主要證詞的憑信性等旨。並就上訴人否認犯罪，與其辯護人所辯各節，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。原判決之說明論斷，核屬事實審法院取捨證據及自由判斷證據證明力職權之適法行使。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
二、原判決於理由說明：刑法第二百二十七條第三項之罪，固係以性交對象年齡為構成要件之犯罪，惟不以行為人明知性交對象未滿十六歲為必要，如可得而知性交對象未滿十六歲，而有與該未滿十六歲之人為性交之不確定故意者，即應成立本罪。認定是否「可得而知」而具有「不確定故意」，以行為人「主觀上已有預見」為前提。Ａ女係民國八十五年六月中旬生，有其年籍資料及真實姓名對照表在卷可稽，於一○一年六月四日與上訴人為性交行為時，係十四歲以上未滿十六歲之女子。Ｂ女於偵查中證稱：上訴人與我相識約四年，知悉Ａ女是我同學等語；上訴人於第一審稱：知道Ａ女與Ｂ女是同學，且知道Ｂ女的年齡未滿十六歲等語。雖Ｂ女實係八十五年五月中旬出生，於一○一年六月四日甫滿十六歲，已非未滿十六歲之女子，然上訴人既誤以Ｂ女當時為未滿十六歲之人，且認知Ａ女為Ｂ女的同學，則其可得而知Ａ女當時為十四歲以上未滿十六歲之女子，主觀上已預見Ａ女當時為十四歲以上未滿十六歲之女子。且依國民教育法第二條、第六條第一項規定，學齡兒童係六歲入國民小學，及以我國學制為每年九月開學，就一般正常情形而言，就讀高中一年級的學生，部分係已滿十六歲，部分則係未滿十六歲，上訴人既自稱其不知Ａ女之生日，顯然上訴人在與Ａ女發生性交行為時，並無從產生Ａ女已滿十六歲之確信，而Ａ女未滿十六歲，既係在正常學制下的情況，而非Ａ女個人提早就讀的結果，因此上訴人對Ａ女係屬十四歲以上未滿十六歲之人，確係可得而知，主觀上已有預見等旨。而論上訴人以刑法第二百二十七條第三項之罪。經核並無適用法則不當或調查職責未盡之違法情形。上訴意旨就此任意指摘，並非上訴第三審之適法理由。
三、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。原判決於理由說明：本件已有補強證據足以證明Ａ女證詞之真實性，且事證已臻明確，原審辯護人聲請對Ａ女及Ａ父進行測謊鑑定，即非有必要性等旨。經核亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨就原判決已說明理由予以指駁之事項，再事爭執，自非上訴第三審之適法理由。
四、我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文。但實務認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。原判決已於理由詳載其認定對上訴人之測謊鑑定結果具有證據能力之理由（原判決第五至八頁），並採為證據，且並非僅憑該測謊鑑定結果作為認定事實之唯一證據。經核並不違背證據法則。上訴意旨以測謊鑑定結果無證據能力云云，指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。
五、其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年九月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十九日
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