臺灣高等法院101年度聲再字第31號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年聲再字第31號刑事裁定

裁判日期：民國101年05月28日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事裁定101年度聲再字第31號再審聲請人即受判決人 陳振華 選任辯護人 王聖舜 律師
羅秉成 律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院98年度重上更㈤字第156號，中華民國100年9月21日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院82年度訴字第1868號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署81年度偵字第12726號、12743號），聲請再審及停止執行，本院裁定如下：
主文再審及停止執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即被告陳振華因詐欺、誣告等案件，經本院以98年度重上更㈤字第156號判決有罪確定在案，茲因發現如下確實之新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審及停止執行：
㈠本件交易過程中，告訴人 張建國 係委請其代書 謝永水 鑑定過
戶文件、查對土地所有權所屬等等，謝永水代書當時即製作3份「鑑定報告摘要」予告訴人，其中1989年5月29日鑑定報告書摘要2載明「土地移轉申報現值」、1989年7月6日鑑定報告書摘要3載明「土地移轉申報書表」、1989年7月11日鑑定報告摘要3載明「移轉申報現值書表」等情，對照78年間之土地現值（土地增值稅）申報書之格式，載有「原規定地價或前次移轉申報現值」、「申報移轉現值」、「應課土地增值稅」等欄，顯見謝永水代書已將土地移轉申報現值逐一審核，對於土地增值稅若干，亦已鑑定明瞭，是依土地現值（土地增值稅）申報書此項新發現之證據，足證被告顯不可能詐欺張建國土地增值稅。
㈡依張建國於民國81年4月1日警訊筆錄及刑事告訴狀所載，顯
見張建國主張於80年8月1日、80年12月21日至25日發現被騙，經查張建國於78年7月10日匯付日幣5000萬元至被告在日本三菱銀行溜池支店0000000號帳戶，然該筆款項係被告委託張建國在81年1月16日自前述日本三菱銀行溜池支店帳戶匯付日幣4500萬回臺灣，另有部分現金日幣299萬9405元由張建國裝在三菱銀行信封袋於81年1月24日帶回臺灣在福華飯店交給被告，此有匯款單、存摺、外國送金計算書、信封袋影本等新證據可憑，而該筆匯款單上除了簽名為被告所親簽外，其餘均係張建國所書寫。則張建國既主張於80年8月1日、80年12月21日至25日發現為被告所騙，倘被告確有詐欺土地增值稅情事，張建國理應將前述款項扣留並主張抵銷，豈可能於81年1月替被告匯（攜）回台灣，足證張建國稱被告有詐欺行為乙節不足採信。
㈢張建國前於74年7月22日以配偶 唐靜儀 名義，新建取得高雄
市○○○路○○號12樓之1之建物所有權，並於同年8月設定抵押權予臺灣土地銀行，復於同年9月以清償原因塗銷抵押權後，設定抵押權予高雄銀行，再於77年7月將所有權移轉予 左其明 。張建國亦於76年間以配偶唐靜儀名義訂購預售屋，並於79年7月3日取得臺北市○○路○段○○○巷○○號8樓之1之建物所有權，惟當時因建商與地主家族有土地糾紛未解決，建商僅過戶部分地號之土地予唐靜儀，張建國旋即向建商要求賠償，經雙方達成協議，建商先暫付賠償金額，待土地完整過戶，張建國再將賠償金返還建商，嗣於80年12月23日建商始將土地完整移轉登記予唐靜儀。由上開張建國取得不動產、設定抵押、出售等事實，及建築改良物登記簿謄本、土地登記簿謄本等新證據，可知張建國熟諳國內不動產買賣法規，自不可能遭被告詐騙土地增值稅。
㈣原確定判決不採對被告有利之80年6月8日所簽訂之約定書，
其理由係被告未能提出該約定書之原本以供鑑定，該約定書之證明力不足，惟查被告原所持有之該約定書，雖於本件搜索過程中遭扣押後遺失，但張建國曾以被告製作不實股東會議紀錄，向經濟部申請增資變更登記，造成張建國對台青公司之持股比例降低受損為由，向臺灣臺北地方法院提起自訴，經該法院以95年度自字第1257號判決被告無罪確定，依前開自訴案件判決書所認定之事實、86年1月28日證人 陳達 於該自訴案件之訊問筆錄、台青公司辦理增資前後之股東名簿及變更登記公司執照、張建國分別於80年7月19日及8月1日匯款予被告共計日幣1億5000萬元增資差額之匯款明細表等新證據，可知台青公司增資變更後之持股比例，登記結果及「先墊款，俾送件」之時序先後，均完全符合80年6月8日約定書所載內容，且張建國於81年1月間對增資乙事不但知情亦毫無異議，足證前開約定書為真實存在，雙方始基於約定書之增資後持股比例辦理增資登記，否則張建國焉有可能於
80年7月底匯款予被告以補足出資差額，是前開約定書亦屬新證據，得以證明被告與張建國係合夥關係，而非原確定判決所認定之買賣關係。
㈤又被告罹有肺癌惡疾，不適入監服刑，且本件有如上再審之
新證據，應准予開始再審，亦不宜逕令執行，爰併此聲請停止執行云云。
二、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條所列情形時，為受判決人之利益，得聲請再審。而該條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。
三、原確定判決認定事實略以：㈠緣張建國（日本華僑）於77年間，準備在國內購買土地興建
高爾夫球場，並成立台青育樂股份有限公司（下稱台青公司），遂與被告陳振華約定，由其出資向陳振華購買土地，被告先向高爾夫球場預定地即新竹縣關西鎮附近之地主購買土地，於取得土地所有權後，再移轉予張建國或其指定之人，土地若為須有自耕能力者始能登記時，則先移轉予被告指定之人，俟高爾夫球場之設立獲准後，再移轉登記予台青公司，並由被告負責取得高爾夫球場之設立許可，張建國與被告遂於77年12月12日，簽訂不動產買賣契約書，張建國即依不動產買賣契約之約定，自77年12月18日起至78年7月24日止分四期，陸續匯款予被告或其指定人之銀行帳戶內，金額達新臺幣（下同）6億9500萬元。
㈡詎被告竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意
，先利用張建國不諳國內土地買賣法規及急於完成土地所有權移轉登記之弱點，於78年間，向張建國佯稱：購買之土地需繳納土地增值稅，方可辦理所有權移轉登記云云，並提出其所編造之土地增值稅預估表計4億2383萬2186元。嗣又謊稱：經其與政府協調結果，將土地增值稅降低為3億5041萬6052元等語，並委由不知情之 林幸秀 為土地資料之登記，以及增值稅預估表之整理打字，並傳真給當時人在日本之張建國，使張建國陷於錯誤，同意支付該筆土地增值稅，自78年11月12日起至79年9月17日止，陸續匯款2億7186萬元予被告或匯入其指定人之銀行帳戶內，並允諾將原先匯款予被告、欲作為興建高爾夫球場所設立之台青公司（由於張建國在台未設籍，經被告建議由其配偶 陳思如 掛名擔任董事長）資本額5000萬元亦挪作繳稅土地增值稅之用。嗣被告於80年7月間，復承前詐欺取財之概括犯意，再次對張建國騙稱：業已移轉登記之土地需再次辦理移轉登記，否則若延至82年後再移轉登記，增值稅會再增加為由，並擬具80年、81年、82年之土地增值稅估價表，由林幸秀繕打後，交付張建國，使張建國陷於錯誤，分別再於80年7月19日、同年8月1日，匯款合計日幣1億5000萬元（折合新臺幣約3000萬元）予被告，張建國先後支付予被告作為土地增值稅之費用共3億5000萬元。惟被告事實上僅付出部分之土地增值稅款，共計詐得2億6000萬元。嗣因土地遲遲無法辦理過戶登記，張建國懷疑其中有詐，乃央請 彭培龍 及 宋達 時等人，於81年2月19日，與被告會算土地增值稅時，發現並無如被告所稱之鉅額增值稅款，被告乃書立承諾書，承諾願返還溢收之增值稅款2億6000萬元，並簽發2億6000萬元、到期日為81年3月7日之本票乙紙交付張建國收執，被告表示其餘溢收之增值稅款會負責儘量追索退還，且退出台青育樂公司；嗣因該本票屆期並未兌現，被告亦避不見面，張建國始知受騙，遂向內政部警政署刑事警察局對被告提出詐欺取財之告訴。
㈢詎被告經張建國提起本件告訴後，為達其誣告張建國之目的
，並意圖使張建國、 宋達時 二人受刑事處分，先於81年6月2日，具狀虛構事實誣告張建國觸犯刑法之誣告罪嫌（指張建國對其提出詐欺罪告訴係誣告）、妨害自由罪嫌（指張建國妨害自由，脅迫其出具承諾書與本票等）、詐欺罪嫌（指張建國騙其訂定上揭買賣契約書，使其於臺灣代為洗錢）等罪名，向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴請求偵辦，復於同年7月14日，於上開張建國被訴詐欺等案偵查中，具狀追加告訴宋達時共同妨害自由罪（檢察官將宋達時部分另簽分一偵查案號）。嗣被告告訴張建國、宋達時二人誣告、妨害自由、詐欺等罪一案，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以81年度偵字第12374號、第16515號不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察官以82年度議字第1209號駁回而確定（嗣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87度偵續字第498號、第499號，認發現有新證據，對宋達時、 秦念慈 二人提起公訴，經臺灣臺北地方法院以88年度訴第1229號判決宋達時、秦念慈二人無罪）。
㈣因認被告所為係連續犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及第
169條第1項之誣告罪，就連續詐欺取財罪判處被告有期徒刑3年，就連續誣告罪判處被告有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，應執行有期徒刑3年4月。
四、經查：㈠關於被告如何涉有詐欺取財罪及誣告罪犯行，原確定判決業
於理由欄貳、一至二（判決書第8-26頁）詳細敘明，且得為再審之所謂確實新證據，必須可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限，業如前述。觀之聲請再審意旨㈠所指謝永水代書之3次鑑定報告摘要，分別係載稱「印鑑證明核與聲請書、委託書、契約書（公契）、土地移轉申報現值、土地使用權同意書等所蓋印鑑章均相符」、「印鑑：就詳查其所附移轉登記申請書、委託書、買賣契約書、土地移轉申請書表、土地使用同意書等所蓋印鑑，除少數所蓋印鑑欠明晰，已於書面通知補蓋外，餘均相符無誤」、「印鑑：就詳查其所附移轉登記申請書、委託書、登記聲請書、土地使用權同意書、移轉申報現值等所蓋印鑑，均與所附印鑑相符無誤」，均未提及有審核土地增值稅之情事。況土地申報現值僅係計算土地增值稅基礎資料之一部，尚另須前次移轉之土地申報現值（或當年度公告現值）始得計算之，而上開鑑定報告均未記載有該等資料，自無從計算，是被告所稱摘要內容載明「土地移轉申報現值」、「土地移轉申報書表」、「移轉申報現值書表」，僅係單純指移轉書表及土地申報現值，要與土地增值稅係屬不同之事，自不得僅以被告摘錄上開鑑定摘要之部分詞句，即逕予遽認謝永水代書對於土地增值稅亦已鑑定明瞭。
㈡聲請再審意旨㈡部分，依被告聲證4所舉81年1月16日「外國
送金依賴書」（即匯款申請書）中所載之「依賴人」（即匯款申請人）及「受取人」（即受款人），均為「CHENCHENGHWA」即被告陳振華之英文名字，並無張建國受託處理匯款之相關記錄，且被告亦承認「依賴人署名」欄中之「陳振華」簽名為被告所親簽，至被告所稱其餘部分均係張建國所書寫，則並未提出相關證據證明之，自難憑採。況聲請意旨並未說明被告係因何事委託張建國匯付該筆款項及攜帶日幣現金回台交予被告，與被告所稱78年7月10日張建國匯付至被告帳戶之日幣5000萬元款項，2者之間有何關係，又得依何種權利義務關係主張互相扣留抵銷。從而，自形式觀之，原判決縱未引述被告所稱匯款單、存摺、外國送金計算書、信封袋影本等所謂新證據，亦與顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」或稱「確實性」要件不符，尚難據為聲請再審之理由。
㈢聲請再審意旨又以張建國曾以其妻唐靜儀名義買賣房屋、向
銀行辦理設定抵押權，以及因建商未完成過戶，向建商要求賠償等情，認張建國熟諳國內不動產買賣法規，不可能遭被告詐騙土地增值稅云云。惟被告所指張建國以其妻唐靜儀名義購買之房屋，既均係登記於唐靜儀名下，則該等房屋究為唐靜儀本人親自購買，或係張建國以其妻名義購買？交涉過程係何人出面經手處理，或全權委由專人負責？其中詳情均非本案可考，被告何以認定登記於唐靜儀名下之房屋，實係張建國經手處理？縱張建國確曾代其妻向建商要求賠償，亦係因建商未能履行完整過戶之契約義務，至建商與原地主間所涉之土地增值稅糾紛，本與第3者即張建國夫妻無關，張建國自無須過問亦未必清楚其來龍去脈。況本件張建國與被告之土地糾紛，其緣由係為購買土地興建高爾夫球場，並成立台青育樂公司，俟球場設立獲准後再移轉登記予公司名下，是本件買賣標的非僅金額龐大，且就地目、用途、登記資格等相關規定，均與一般單純買賣住宅有所不同，被告僅以張建國之妻唐靜儀曾經買賣房屋，即片面臆測張建國熟諳相關不動產法規，不可能遭受詐騙，其推論實屬過於率斷。
㈣聲請再審意旨㈣復以臺灣臺北地方法院95年度自字第1257號
判決及該案證人陳達於86年1月28日之訊問筆錄、台青公司股東名簿及變更登記公司執照、張建國分別於80年7月19日及8月1日匯款予被告之匯款明細表，主張原確定判決所不採之80年6月8日約定書確實存在，足認被告與張建國間為土地合夥關係，並以上開證據為聲請准予再審之新證據。惟查張建國與被告之間應為土地買賣關係，業經原確定判決論述綦詳，並說明被告未能提出80年6月8日約定書原件，而所舉影本經法務部調查局鑑定有疑似變造情形，故無法為有利於被告之認定。而前開臺灣臺北地方法院95年度自字第1257號判決固以該約定書為張建國曾經同意被告辦理台青公司增資事宜之佐證，然該自訴案件係審理被告是否有偽造台青公司董事會議紀錄以辦理增資，該約定書影本是否真正究非該案審理重點，且縱如被告所稱該約定書確實存在，惟觀之該約定書影本一開始即載明「立約定書人張建國（甲方）與陳振華（乙方）合資台青育樂股份有限公司...」等字樣，可知該約定書係就雙方合資設立台青公司所簽立，此與張建國先向被告購買土地，俟高爾夫球場之設立獲准後，再移轉登記予台青公司，以此為張建國之出資，二者並不相衝突，自不可混為一談。且依約定書影本所載內容：「立約定書人張建國（甲方）與陳振華（乙方）合資台青育樂股份有限公司，因為高爾夫球場設立許可歷經年餘未核准，甲乙雙方重新約定如后：一、甲方因不知球場何時可核准，故不再出資，因此台青增資，甲方同意乙方增資，....。二、甲乙雙方各以實際出資額之25%辦理登記台青股份，乙方同意甲方於80年7月底前補足出資額的差額....公司增資，乙方同意先代甲方墊付，俾送件。」等字樣，益證張建國原擬以其所購買之土地設立高爾夫球場後，以之為其對台青公司之出資，然因設立許可時程延宕，故張建國不再另外出資，改由被告另行辦理增資事宜，是尚難自約定書內容，得出被告與張建國之間就買賣土地部分亦係合資關係之結論。
㈤被告所涉詐欺及誣告犯行，均經事實審法院為證據取捨而認
定事實之職權行使，業如前述。被告聲請再審意旨㈠、㈡所舉相關證據，業據被告於本件判決確定前，據以提出過聲請再審（對本院前審之91年度上更㈡字第217號、95年度重上更㈢字第220號、96年度重上更㈣字第148號判決），經本院先後以95年度聲再字第214號、96年度聲再字第222號、97年度聲再字第426號裁定駁回，則上開證據資料內容顯非本院98年度重上更㈤字第156號判決前已存在，卻為被告所不知，不及調查斟酌，或為審判時未經發現，至其後始行發現之證據，自與聲請再審證據應具備「嶄新性」（或稱「新規性」）之要件不符。聲請再審意旨㈢部分，則與本案無直接關聯，亦非顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名，與「顯然性」（或稱「確實性」）之要件尚有不符。至聲請再審意旨㈣部分之證據，被告雖主張原確定判決於審判期日提示調查證據時，均未依法提示調查，查該等證據固係於原確定判決前即存在，且未經原確定判決內容加以援引，然上開證據資料內容並非本院98年度重上更㈤字第156號判決前已存在，卻為被告所不知，不及調查斟酌，或為審判時未經發現，至其後始行發現之證據，與聲請再審證據應具備「嶄新性」（或稱「新規性」）之要件已有不符。再者，採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一說明，並無未及審酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果，原確定判決既已於判決書敘明認定被告與張建國為土地買賣關係，及被告所提約定書之證據證明力不足等理由，被告對約定書影本此一卷宗內同一證據資料之判斷，持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與聲請再審係為救濟原確定判決認定事實錯誤之本旨不合，又法院得本其自由心證予以取捨及判斷，茍不違背經驗法則及論理法則，尚不得僅因與再審聲請人為相異評價，即遽指為違法。
㈥綜上所述，被告據以聲請再審之理由，不符上揭刑事訴訟法
第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」之「嶄新性」與「顯然性」要件，自不能據為聲請再審之原因，本件聲請再審，核無理由，應予駁回。
㈦至於被告聲請停止刑之執行乙節，按聲請再審，無停止刑罰
執行之效力，刑事訴訟法第430條定有明文，而該條但書雖規定，管轄法院之檢察官於再審之裁定前，得命停止，惟此屬檢察官職權行使之範圍，被告自不得據此規定向法院聲請停止刑之執行。另同法第435條規定，法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定；為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行。然本件被告既未符刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，已如前述，其聲請再審應予駁回，被告聲請停止執行，即失所附麗，自無從准許，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年5月28日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
詐欺部分不得抗告。
誣告部分如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡宜蓁中華民國101年5月30日