裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴緝字第28號刑事判決
裁判日期：民國107年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴緝字第28號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蕭仁軒義務辯護人賴俊宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第9716號、102年度毒偵字第1255號、102年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文蕭仁軒犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之宣告刑及沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共零點叁零玖公克），均沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、吸食器壹組、玻璃球吸食器壹組、藥鏟貳支，均沒收。其中附表所示各罪所宣告刑，主刑部分應執行有期徒刑拾年；沒收部分，併執行之。
犯罪事實
一、蕭仁軒（綽號「阿豐」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，甲基安非他命亦係中央衛生主管機關衛生福利部明令公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法均不得持有、販賣、轉讓。竟分別為下列行為：
(一)其見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意，利用其所有之行動電話1具，插置行動電話門號0000000000號（下稱販毒門號）SIM卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，緣 蘇泰煌 、 謝政家 有購買第一級毒品海洛因需求，由謝政家先於102年1月30日以蘇泰煌所有行動電話門號0000000000號致電 詹為程 持用之行動電話門號0000000000號，欲向詹為程購買海洛因，經詹為程表示海洛因5包已由蕭仁軒取走，但可協助聯絡等語，詹為程即以持用之行動電話門號0000000000號致電蕭仁軒之販毒門號，確認蕭仁軒當時所在地點後，再以持用之行動電話門號0000000000號通知謝政家並告知蕭仁軒之販毒門號，謝政家即以行動電話門號0000000000號撥打販毒門號與蕭仁軒聯絡購買海洛因事宜，而於如附表編號1所示之時間、地點，謝政家、蘇泰煌向蕭仁軒購得海洛因（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表編號1所示）。
(二)其見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取利潤之犯意，利用其所有之行動電話1具，插置販毒門號SIM卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，而於如附表編號2至4所示之時間、地點，於以販毒門號與附表編號2至4所示購買毒品者持用行動電話門號聯絡後，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號2至4所示購買毒品者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表編號2至4所示）。
二、蕭仁軒前因施用毒品案件，經依本院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國100年10月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以以100年度毒偵字第1658號為不起訴處分確定，詎仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年4月16日17時許，在臺中市○○區○○路與中龍路旁「巧聖先師廟」旁空地，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤產生煙霧再吸食方式，施用甲基安非他命1次。
三、嗣經檢察官指揮員警對上開販毒門號及同案被告詹為程持用行動電話門號0000000000號執行通訊監察而發覺蕭仁軒販賣毒品犯行，並於102年4月17日17時10分許，搜索蕭仁軒之臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓居處，當場扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.1947公克、0.1143公克）、行動電話1具（含販毒門號SIM卡）、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、安非他命玻璃球吸食器1組、藥鏟2支。
四、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人蘇泰煌於檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方檢察署102年度他字第1315號卷一《下稱A卷》第135頁背面至第136頁）、證人謝政家於檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方檢察署102年度他字第1315號卷二《下稱B卷》第91頁背面至第92頁背面）、證人羅 至廷 於檢察官偵查中具結證述之內容（見A卷第111頁背面至第112頁）、證人 謝旺成 於檢察官偵查中具結證述之內容（見A卷第157頁背面至第158頁），被告蕭仁軒及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被告及其辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院103年度訴緝字第160號卷《下稱本院卷一》第48頁背面），再經本院於審理時將上開證人等之偵訊筆錄逐一提示予被告及其辯護人供渠等閱覽並告以要旨，則上開證人等於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查販毒門號之雙向通聯紀錄1份（見A卷第120頁至第120頁背面），係電信公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開通聯紀錄應具有證據能力。
三、卷附之搜索照片10張（見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第1020016289號卷《下稱D卷》第24至28頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。
四、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依本院核發之通訊監察書於核准通訊監察期間內，指揮員警對上開販毒門號及同案被告詹為程持用行動電話門號0000000000號執行通訊監察之事實，有本院102年度聲監字第272號通訊監察書及附表（見臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第16667號卷《下稱C卷》第122至123頁）、本院102年度聲監字第460號通訊監察書及附表（見C卷第129至130頁）附卷可稽，員警另製有⑴行動電話門號0000000000號與0000000000號（蘇泰煌持用）通訊監察譯文1份（見A卷第120頁）、⑵販毒門號與0000000000號（ 羅至廷 持用）通訊監察譯文2份（見A卷第87頁至第87頁背面；B卷第144頁至第144頁背面）、⑶販毒門號與0000000000號（謝旺成持用）通訊監察譯文1份（見A卷第143頁至第143頁背面）附卷可查。本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告及其辯護人於本院準備程序表示對於上開通訊監察譯文同意有證據能力（見本院卷一第48頁背面），且於審理時對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（見本院106年度訴緝字第28號卷《下稱本院卷二》第214頁背面至第215頁背面），本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文供被告及辯護人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。
五、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查卷附之⑴臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書（見D卷第22頁）、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見D卷第21頁）、臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物實驗室KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（見臺灣臺中地方檢察署102年度毒偵字第1255號卷《下稱E卷》第16頁）；⑵行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1020400298號鑑驗書（見E卷第17頁），分別係員警採取被告之尿液，依上開規定經送臺灣科技檢驗股份有限公司鑑定及將被告遭扣案毒品衛生福利部草屯療養院鑑定而做成，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
六、被告所有遭扣案甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.1947公克、0.1143公克）、行動電話1具（含販毒門號SIM卡）、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、安非他命玻璃球吸食器1組、藥鏟2支，係員警依法執行搜索查扣等情，有本院搜索票影本、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可查（見D卷第14至17頁），上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。
七、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案同案被告詹為程於警詢及偵查中之供述（見B卷第155頁背面至第163頁背面、第184頁至第185頁背面）、證人蘇泰煌於警詢之證述（見A卷第116頁背面至第118頁）、證人謝政家於警詢之證述（見B卷第65頁背面至第68頁背面）、證人羅至廷於警詢之證述（見A卷第82頁背面至第86頁）、證人謝旺成於警詢之證述（見A卷第140頁背面至第141頁背面），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序時，對上開證據同意有證據能力（見本院卷一第48頁背面），且未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷二第212頁背面），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
八、又被告就本案於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實一部分：
(一)被告蕭仁軒於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實一坦承不諱（見D卷第7至9頁；E卷第10頁背面至第12頁；本院卷一第28頁背面、第47頁背面、第49頁至第49頁背面；本院卷二第84頁背面、第217頁至第217頁背面）核與⑴同案被告詹為程於警詢及偵查中供述如何與證人謝政家聯繫告知海洛因由被告蕭仁軒取走、如何與被告蕭仁軒聯繫告知有他人欲購買毒品等情節（見B卷第157頁至第157頁背面、第184頁背面）；⑵證人蘇泰煌於警詢及偵查中證述證人謝政家如何借用其所有行動電話門號與同案被告詹為程、被告蕭仁軒聯絡、其與證人謝政家共同前往向被告蕭仁軒購入海洛因等情節（見A卷第116頁背面至第118頁、第135頁背面至第136頁）；⑶證人謝政家於警詢及偵查中證述其如何借用證人蘇泰煌所有行動電話門號而與同案被告詹為程、被告蕭仁軒聯絡、其與證人蘇泰煌共同前往向被告蕭仁軒購入海洛因等情節（見B卷第67頁背面至第68頁背面、第91頁背面至第92頁背面）；⑷證人羅至廷於警詢及偵查中證述如何以持用之行動電話門號與被告蕭仁軒持用之販毒門號聯絡後、於如附表編號2至3所示之時、地向被告蕭仁軒購得甲基安非他命等情節（見A卷第82頁背面至第86頁、第111頁背面至第112頁）；⑸證人謝旺成於警詢及偵查中證述如何以持用之行動電話門號與被告蕭仁軒持用之販毒門號聯絡後、於如附表編號4所示之時、地向被告蕭仁軒購得甲基安非他命等情節（見A卷第140頁背面至第141頁背面、第157頁背面至第158頁），均大致相符，衡以上開證人等於偵查中均已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告蕭仁軒為販賣毒品犯行之必要，渠等證述應堪採信。
(二)本件販毒門號係被告蕭仁軒所有持用乙節，業據被告於偵查中、本院準備程序時供認在卷（見E卷第10頁背面；本院卷一第47頁背面）。又行動電話門號0000000000號及0000000000號係同案被告詹為程持用、行動電話門號0000000000號係證人蘇泰煌持用、行動電話門號0000000000號係證人 羅至廷持用 、行動電話門號0000000000號係證人謝旺成持用等情，亦據同案被告詹為程於警詢中供述（見B卷第155頁背面）、、證人蘇泰煌於偵查中證述（見A卷第135頁背面）、證人蘇泰煌於偵查中證述（見A卷第135頁背面）、證人羅至廷於偵查中證述（見A卷第111頁背面）、證人謝旺成於偵查中證述（見A卷第157頁背面）。而本件證人蘇泰煌持用門號0000000000號確有與同案被告詹為程持用門號0000000000號、販毒門號分別於附表編號1所示交易毒品時間前為通聯；同案被告詹為程持用門號0000000000號確有與販毒門號於附表編號1所示交易毒品時間前為通聯；本件販毒門號確有與證人羅至廷持用之門號0000000000號於附表編號2至3所示交易毒品時間前為通聯；本件販毒門號確有與證人謝旺成持用之門號0000000000號於附表編號4所示交易毒品時間前為通聯等情，亦有⑴販毒門號之雙向通聯紀錄1份（見A卷第120頁至第120頁背面）；⑵本院102年度聲監字第272號通訊監察書及附表（見C卷第122至123頁）、本院102年度聲監字第460號通訊監察書及附表（見C卷第129至130頁）；⑶行動電話門號0000000000號與0000000000號（蘇泰煌持用）通訊監察譯文1份（見A卷第120頁）、販毒門號與0000000000號（羅至廷持用）通訊監察譯文2份（見A卷第87頁至第87頁背面；B卷第144頁至第144頁背面）、販毒門號與0000000000號（謝旺成持用）通訊監察譯文1份（見A卷第143頁至第143頁背面）附卷可查。觀諸上開通聯紀錄及通訊監察譯文內容，所顯示同案被告詹為程與證人謝政家、被告蕭仁軒聯繫情節及被告蕭仁軒與證人謝政家、羅至廷、謝旺成相約碰面之時、地、方式、目的、交易金額、交易毒品等情節，均核與同案被告詹為程供述及證人蘇泰煌、謝政家、羅至廷、謝旺成證述交易毒品之時、地、金額情節相符。至證人謝旺成於偵查中雖證稱向被告蕭仁軒購入新臺幣（下同）1,000元安非他命等語（見A卷第157頁背面），然依被告蕭仁軒於偵查中及本院準備程序均自白係出賣2,000元之量予證人謝旺成，證人謝旺成嗣後有補1,000元等語（見E卷第11頁；本院卷一第49頁背面），參以販毒門號與0000000000號（謝旺成持用）通訊監察譯文1份（見A卷第143頁至第143頁背面）亦記載證人謝旺成稱「人家要拿2咩」、「算他要欠」、「我先拿1千給你」等語，堪認雙方係約定交易2,000元甲基安非他命，附此敘明。
(三)員警於102年4月17日17時10分許，搜索被告蕭仁軒之臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓居處，當場扣得行動電話1具（含販毒門號SIM卡）等情，有搜索照片10張（見D卷第24至28頁）、本院搜索票影本、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見D卷第14至17頁）在卷可查。綜上，足見被告蕭仁軒上開自白即可採信。
(四)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告蕭仁軒販入第一級毒品及第二級毒品後有償交付予證人蘇泰煌、謝政家、羅至廷、謝旺成之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查證人蘇泰煌、謝政家、羅至廷、謝旺成與被告蕭仁軒均非至親，且如附表所示各次交易均屬有償行為，被告蕭仁軒係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，苟被告蕭仁軒無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人蘇泰煌、謝政家、羅至廷、謝旺成之理，被告蕭仁軒營利意圖，即可認定。
二、有關犯罪事實二部分：被告蕭仁軒於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實二坦承不諱（見D卷第6頁背面；E卷第10頁背面；本院卷一第28頁背面、第47頁背面；本院卷二第84頁背面、第217頁背面），且被告蕭仁軒到案後，經員警於102年4月17日21時許採取尿液，經送臺灣科技檢驗股份有限公司檢驗，確認結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書（見D卷第22頁）、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見D卷第21頁）、臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物實驗室KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（見E卷第16頁）在卷可查。另員警於102年4月17日17時10分許，搜索被告蕭仁軒之臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓居處，當場扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.1947公克、0.1143公克）、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、安非他命玻璃球吸食器1組、藥鏟2支，其中甲基安非他命2包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果均含甲基安非他命等情，有搜索照片10張（見D卷第24至28頁）、本院搜索票影本、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見D卷第14至17頁）、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見E卷第17頁）附卷足憑。被告蕭仁軒上開自白即可採信。被告蕭仁軒前因施用毒品案件，經依本院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年10月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以以100年度毒偵字第1658號為不起訴處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按。被告蕭仁軒於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，復為本案施用毒品犯行，應予以依法論科。
三、綜上，被告蕭仁軒上開販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、施用第二級毒品犯行均堪認定，本件事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用、轉讓或販賣。次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第000000號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函可參。故被告蕭仁軒販賣禁藥甲基安非他命部分，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告蕭仁軒為本件如附表編號2至4販賣禁藥甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1項業經總統於104年12月2日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年00月0日生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，而修正後藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，則併科罰金刑部分已由新臺幣5百萬元以下，修正提高為5千萬元以下，是被告蕭仁軒行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前藥事法第83條第1項之規定有利於被告蕭仁軒，被告蕭仁軒本件如附表編號2至4販賣禁藥甲基安非他命行為，自應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。惟查修正前藥事法第83條第1項，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為後法，且為重法，依上開「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應適用毒品危害防制條例論科。
二、故核被告蕭仁軒就犯罪事實一其中附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其中附表編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告因販賣第一級毒品、販賣第二級毒品而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為；因施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表編號1至4所示1次販賣第一級毒品及3次販賣第二級毒品犯行、就犯罪事實二所示犯行，犯意各別，時空互異，罪名不同，均應予分論併罰。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。被告蕭仁軒就如犯罪事實一全部犯行，於警詢、偵查中自白，復於本院訊問、準備程序、審理時坦承上開犯罪，已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。本件被告蕭仁軒販賣海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告蕭仁軒販賣海洛因之次數僅1次、販售對象為2人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，且被告蕭仁軒僅係單純販賣交易毒品，並無對證人蘇泰煌、謝政家施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘就被告蕭仁軒該次犯行仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（在本案係指無期徒刑），仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告蕭仁軒就附表編號1所示販賣第一級毒品之犯罪情狀，相較於無期徒刑之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平，並依法先減輕之、再遞減輕之。至辯護人請求就如附表編號2至4所示販賣第二級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑云云，然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告蕭仁軒自難諉為不知，其為牟私利而為如附表編號2至4所示販賣毒品行為，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況如附表編號2至4所示販賣毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，未有情輕法重之憾，是就被告蕭仁軒上開犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用餘地，併此說明。
五、爰審酌被告蕭仁軒無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者、受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難。又被告蕭仁軒前曾有施用毒品犯行，經送觀察、勒戒後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限。另考量被告蕭仁軒實際從事販賣毒品之時間、實際販售之對象人數、前後獲取之利益，兼衡被告蕭仁軒於犯罪後之態度等一切情狀，就被告蕭仁軒販賣第一級毒品犯行部分，處如附表編號1主文欄所示之刑；就被告蕭仁軒販賣第二級毒品犯行部分，各處如附表編號2至4主文欄所示之刑；就被告蕭仁軒施用第二級毒品犯行部分，處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。又被告蕭仁軒所犯如附表編號1至4所示之罪所處之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，應併合處罰，爰定其應執行之刑如主文所示。
六、沒收部分：
(一)刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」；修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而新刑法除第38條有所修正，並增訂第38條之1至第38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。是依上述規定，毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，其餘犯罪所用之物沒收，則依刑法第38條第2項規定，又屬於犯罪行為人之犯罪所得應予沒收；犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告蕭仁軒如附表編號1至4所示之販賣毒品所得，均屬被告蕭仁軒所有，均未扣案，應依上開規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)扣案之行動電話壹具（含門號00000000號SIM卡1張），係被告蕭仁軒供本件如犯罪事實一所示販賣毒品之用，業據被告蕭仁軒於本院準備程序中供認係其所有（見本院卷一第47頁背面），自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告蕭仁軒與否，於如犯罪事實一所示被告蕭仁軒各罪之科刑項下，分別予以宣告沒收之。
(四)扣案第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.1947公克、0.1143公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。
(五)扣案電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、安非他命玻璃球吸食器1組、藥鏟2支，係被告蕭仁軒供本件如犯罪事實二所示施用毒品之用，業據被告蕭仁軒於偵查中供稱係其所有（見E卷第9頁背面），爰依刑法第38條第2項規定沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃政揚提起公訴，經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國107年6月13日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官莊宇馨法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊思賢中華民國107年6月13日附表┌──┬─────┬────────┬───────┬──────┬──────────┬────────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│購買毒品者姓名│蕭仁軒持用門│交易毒品種類、數量、│主文（含主刑及從刑）│││││及持用門號│號│金額（新臺幣）││├──┼─────┼────────┼───────┼──────┼──────────┼────────────┤│1│102年1月30│臺中市西屯區市政│蘇泰煌│0000000000│海洛因2包2,000元│蕭仁軒販賣第一級毒品，處││（即│日20時30分│北七路188號波特│謝政家│││有期徒刑柒年捌月；未扣案││起訴│許│曼汽車旅館前│0000000000│││之販賣毒品所得新臺幣貳仟││書附││││││元沒收之，如全部或一部不││表3││││││能沒收或不宜執行沒收時，││）││││││追徵其價額；扣案SAMSUNG││││││││廠牌行動電話壹具（含門號││││││││0000000000號SI││││││││M卡壹張）沒收之。│├──┼─────┼────────┼───────┼──────┼──────────┼────────────┤│2│102年4月5│臺中市○區○○路│羅至廷│0000000000│甲基安非他命1包1,000│蕭仁軒販賣第二級毒品，處││（即│日17時43分│360號鹽酥雞攤位│0000000000││元│有期徒刑叁年柒月；未扣案││起訴│許│前││││之販賣毒品所得新臺幣壹仟││書附││││││元沒收之，如全部或一部不││表4││││││能沒收或不宜執行沒收時，││編號││││││追徵其價額；扣案SAMSUNG││1）││││││廠牌行動電話壹具（含門號││││││││0000000000號SI││││││││M卡壹張）沒收之。│├──┼─────┼────────┼───────┼──────┼──────────┼────────────┤│3│102年4月14│臺中市○區○○路│羅至廷│0000000000│甲基安非他命1包2,000│蕭仁軒販賣第二級毒品，處││（即│日20時許│360號鹽酥雞攤位│0000000000││元│有期徒刑叁年捌月；未扣案││起訴││前││││之販賣毒品所得新臺幣貳仟││書附││││││元沒收之，如全部或一部不││表4││││││能沒收或不宜執行沒收時，││編號││││││追徵其價額；扣案SAMSUNG││2）││││││廠牌行動電話壹具（含門號││││││││0000000000號SI││││││││M卡壹張）沒收之。│├──┼─────┼────────┼───────┼──────┼──────────┼────────────┤│4│102年3月13│臺中市○○路水牛│謝旺成│0000000000│甲基安非他命1包2,000│蕭仁軒販賣第二級毒品，處││（即│日23時許│茶館對面車上│0000000000││元│有期徒刑叁年捌月；未扣案││起訴││││││之販賣毒品所得新臺幣貳仟││書附││││││元沒收之，如全部或一部不││表4││││││能沒收或不宜執行沒收時，││編號││││││追徵其價額；扣案SAMSUNG││3）││││││廠牌行動電話壹具（含門號││││││││0000000000號SI││││││││M卡壹張）沒收之。│└──┴─────┴────────┴───────┴──────┴──────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。