裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第184號上訴人即被告甲○○
（現羈於臺灣高雄看守所）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國97年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第6795號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因拾壹包（驗後淨重共壹點參伍公克）沒收銷燬之，扣案上開毒品外包裝拾壹個沒收。
其他上訴駁回。
駁回上訴施用第二級毒品甲基安非他命所處有期徒刑伍月部分，與撤銷改判所處有期徒刑拾壹月部分，應執行有期徒刑壹年貳月。扣案海洛因拾壹包（淨重共壹點參伍公克）沒收銷燬之，扣案上開毒品外包裝袋拾壹個沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品犯行，經台灣高雄地方法院以民國（下同）87年度毒聲字第4331號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以88年度毒聲字第3318號裁定令入戒治所施以強制戒治，於89年3月22日停止強制戒治出監，於89年5月6日視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年5月30日以89年度戒毒偵字第587號為不起訴處分確定。又因竊盜及施用第一級、第二級毒品案件，經同院以92年度訴字第2553號判決，分別判處有期徒刑10月、8月、4月，應執行有期徒刑1年8月確定，甫於94年11月9日縮刑期滿執行完畢。猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所分別明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，竟於上開施用毒品犯行執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年7月27日上午
8時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路王公廟產業道路旁，以將海洛因摻入香菸內點煙吸食之方式，各施用海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年7月27日中午12時許，在上開產業道路旁，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，上開毒品係分別施用。嗣於同日中午12時30分許，在上開產業道路旁為警查獲，並扣得海洛因11包（驗後淨重共1.35公克，及內含海洛因之包裝袋11個）。經警採集其尿液送檢，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，而知上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審法院及本院審理中坦白承認（見原審卷第58-59頁、本院上訴卷第43-44頁），且經警採集被告尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有該醫院所出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷（見偵卷第7頁），此外，復有被告所持有經扣案之白色粉末11包可資佐證。而上開白色粉末確係海洛因之事實，亦有法務部調查局鑑定書可憑（見原審卷第55頁）。
按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。依前開函示意旨，被告上開自白核與事實相符，堪可採信。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以87年毒聲字第4331號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以88年毒聲字第3318號裁定令入戒治所施以強制戒治，於89年3月22日停止強制戒治出監，於89年5月6日視為執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年5月30日以89年度戒毒偵字第587號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治視為執行完畢後5年內，再為施用毒品等犯行，經同院以92年度訴字第2553號判決判處有期徒刑1年8月確定，於94年11月9日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告雖係於上開強制戒治視為執行完畢釋放5年後再犯本罪，然其最後一次係於於92年9月17日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經原審法院以92年度訴字第2553號判決科處罪刑確定，依最高法院上開決議之意旨，被告本件施用海洛因及甲基安非他命之犯行，均應予起訴論罪科刑。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之行為，已為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰。被告曾有如事實欄所示犯行，經判處有期徒刑確定，於94年11月9日縮刑期滿執行完畢之事實，此有前開前案紀錄表可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確，而適用係犯毒品危害防制條第10條第2項、刑法第47條第1項規定，審酌被告前經強制戒治及有期徒刑執行完畢後，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，惟念其行為尚未危害他人及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑5月。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨以原判決此部分量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、原審認被告96年7月27日施用第一級毒品海洛因之犯行亦事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟如後所述，並無證據足以證明被告96年7月26日亦有施用第一級毒品海洛因，此部分應不另為無罪之諭知，原判決對此遽予論罪科刑，尚有未洽，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，且檢察官認被告先後2次施用毒品海洛因部分係屬集合犯，自應由本院將施用第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告不思戒除毒癮，一再施用顯見其意志不堅，惟念其行為尚未危害他人及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑11月；並與前開駁回上訴施用第二級毒品甲基安非他命所處有徒刑5月部分，定其應執行刑為有期徒刑1年2月；扣案之海洛因11包（驗後淨重共1.35公克）係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之，至扣案上開毒品外包裝係被告所有，此經其自承在卷，且係供其持有、施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：甲○○前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定強制戒治，於93年6月8日強制戒治期滿釋放。又因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以92年度易字第2029號、92年訴字第2553號分別判處有期徒刑8月、4月、10月，應執行有期徒刑1年8月，甫於94年11月10日因縮短刑期執行完畢出監。竟不思戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，自96年7月間起至7月26日止，在高雄縣○○鄉○○村○○路王公廟產業道路旁等處，施用第一級毒品海洛因，因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
六、按審判之事實範圍，應以起訴之事實（包括起訴效力所及之事實）為基準；如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，檢察官雖得依同法第269條規定，提出撤回書敘述理由撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力。又刑事訴訟法尚無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對於業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為部分之減縮者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，是法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧，否則仍有已受請求之事項未予判決之違背法令，此有最高法院96年台上字第5570號判決可資參照。本件檢察官於原審法院行準備程時固以言詞更正被告施用第一級毒品海洛因之時間與次數為96年7月26日及同年月27日，各施用一次（見原審卷第58頁）。核與上開起訴書所載之犯罪時間與次數不同，惟依前揭最高法院之判決意旨所載，不生減縮之效力，本院仍應就所起訴之全部犯行予以審理判決，先此敘明。
七、公訴人認被告涉有此部分罪嫌係以被告之自白及為警查獲時所採之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡陽性反應為論據。惟訊據上訴人即被告甲○○於本院審理時則否認有公訴人所指此部分犯行，辯稱：伊僅於96年7月27日查獲當日施用海洛因，查獲前並未施用等語。按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件被告甲○○於警訊時固坦承有自76年7月間施用毒品海洛因多次，於原審法院審理時亦供稱：其有於96年7月26日在高雄縣○○鄉○○村○○路王公廟產業道路旁等處，施用第一級毒品海洛因等語，而其於翌日為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，已如前述，惟上開尿液檢驗結果僅能證明被告於查獲當天有施用海洛因之情事，不能為查獲前亦有施用之證明，是公訴人所指被告此部分罪嫌，除被告之自白外，並無其他佐證以資證明其自白與事實相符，是被告被訴於97年7間及同年月26日施用第一級毒品海洛因之罪嫌，尚屬不能證明，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑之施用第一級毒品部分有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，第51條第5，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
被告及檢察官就施用第二級毒品部分均不得上訴。
檢察官及被告就施用第一級毒品部分；暨檢察官就被告無罪部分之判決，如有不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月18日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。