裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第10號上訴人即被告 鄭忠義 選任辯護人 周君強 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院100年度侵訴字第84號中華民國100年11月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第8713號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭忠義對心智缺陷之人犯強制性交罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年。
事實
一、鄭忠義前於民國97年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第365號判決判處有期徒刑3月確定，於民國97年11月3日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，於100年7月
6日下午4時許，駕駛其所有車牌號碼00－0000號自用小貨車，行經屏東縣○○鄉○○○路 林邊 交流道處，適遇代號0000000000（00年生，真實姓名年籍詳卷附被害人姓名對照表，以下簡稱A女）獨自步行路過該處，見A女言語溝通及理解能力均與一般正常人有異，為心智缺陷之人，乃藉口讓A女搭便車並帶同A女四處玩樂，進而藉機搭載A女至其位在屏東縣○○鎮○○路○○○號住處休息，迄同日夜間10時許，竟基於強制性交之犯意，將A女之衣物褪去，不顧A女以手撥擋並哭泣之情，以手抓A女之右上臂及左臀，造成A女受有右上臂瘀青5×1.5公分、左臀瘀青8×3公分之傷害，再以其陰莖插入A女之陰道內，惟未射精，而以此強暴之方式，對A女為性交得逞。繼之，於翌日（7日）凌晨4時許，鄭忠義另基於強制性交之犯意，復不顧A女以手撥擋並哭泣反抗之情，再次將其陰莖插入A女之陰道內，直至射精始停止，而以此違反A女意願之方式，對A女為性交得逞。迨至100年7月7日上午9時許，鄭忠義始搭載A女至屏東縣林邊鄉境內交通部臺灣鐵路管理局林邊車站（下稱林邊車站）處，任由A女離去。嗣因A女之父代號0000000000B（真實姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱B男）發現A女失蹤而報案處理，於100年7月7日下午1時許，尋獲A女後循線查悉上情。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人於審判中具結轉述其聽聞自被告以外之人之見聞經歷，乃傳聞供述，其證據能力之有無，現行刑事訴訟法並未規定，得否為傳聞之例外，宜解為應類推適用刑事訴訟法第159條之3之規定，以原始供述之被告以外之人已供述不能或傳喚不能或不為供述為前提，並以其具有絕對可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，或適用同法第159條之5之規定，始得為證據（最高法院100年度台上字第3790號判決意旨參照）。查證人即被害人鄰居代號0000000000A（真實姓名年籍詳卷附被害姓名對照片，見他字卷資料袋）於警詢及原審法院審理時關於被告與A女為性交行為之經過部分證述，均係聽聞自A女，而非其親自見聞經歷之事，自屬傳聞供述，依上揭說明，自不得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有情形之一者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條1項、第159條之3分別定有明文。其立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。查本件證人即告訴人A女於警詢中陳述其遭被告強制性交部分，固屬傳聞證言，惟證人A女為中度智能障礙之人（詳後述），其固經原審法院傳喚到庭作證，然其證述內容多有因智能障礙而無法為完全之陳述。本院審酌證人A女於司法警察調查時之外部情狀，均經詢問警員全程錄影或錄音，有警詢光碟片3片存卷可稽（見他字卷資料袋），查無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情事，亦無證據顯示中間有為其他外力介入或人為干擾，致影響證人證言純潔性、憑信性之可能，且因證人A女之智能狀態無可能回復，客觀上已無從期待證人A女復為相同之證述，是其於警詢時之證述，自具有不可替代性，而為本案證明犯罪事實之存否所必要，依上揭法文規定，當有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。查除上述已說明者外，本院下列資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人，於本院行準備程序時均表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開言詞或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告鄭忠義固不否認有於上揭各該時間、地點搭載A女返回其上址住處，並在該處以其陰莖插入A女之陰道內，而為性交行為2次，繼而於100年7月7日搭載A女至林邊車站處，任其離去等情不諱，惟矢口否認有何強制或違反A女意願之行為，辯稱：伊當日係偶遇A女，經A女表示要搭便車，伊始搭載A女至屏東縣林邊鄉。之後，A女又向伊表示其在家被管得很嚴不想回家，要伊載其四處逛逛，伊始搭載A女四處遊玩，繼而至伊上址住處休息時，伊始與
A女性交2次，惟當時A女均無表示反對之意，亦無反抗，伊與A女係在自然之情狀下為性交行為，伊並無強暴或違反
A女意願，伊亦不知A女為智能障礙之人云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：證人A女之指述有瑕疵，且無補強證據，不得採為被告不利之認定云云。
二、經查：㈠被告於上揭各該時間、地點搭載A女返回其上址住處，並在
該處先後2次以其陰莖插入A女之陰道內，繼之並搭載A女至林邊車站處，任其離去等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時自承屬實，核與證人即告訴人A女於原審法院審理時證稱：伊在100年7月6日有遇到被告，然後搭被告上開車輛至被告上址住處，之後在該處被告有以其陰莖插入伊陰道內，總共有2次，後來被告開車載伊到林邊車站叫伊下車等語相符（見原審法院卷第59頁、第63頁），並有採證照片11張在卷可憑（見他字卷第79至81頁）。
而A女於100年7月7日經安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）醫護人員採集A女外陰部及陰道深部檢體之棉棒，經屏東縣政府警察局東港分局，依法送交該管檢察長對於轄區內須為「DNA之鑑定」案件，已事前概括選任之鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陽性反應，以顯微鏡檢視均發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陽性反應，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層DNA－STR檢測結果，發現與被告之DNA－STR型別相符，內政部警政署刑事警察局10
0年9月5日刑醫字第1000113032號鑑定書1份在卷可佐（偵卷第18、19頁，他字卷資料袋內附資料），可知被告確曾以其陰莖插入A女陰道甚明，自可佐被告供認上情與事實相符，是前開事實，首堪認定。而按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。是被告以其陰莖插入A女陰道內之行為，核屬刑法第10條第5項所規定之性交，當無疑義。
㈡A女經鑑定後因中度智能障礙，而領有中華民國身心障礙手
冊，有該手冊1紙存卷可查（見他字卷資料袋），而合於身心障礙者保護法第3條第1項規定第13款規定之「智能障礙者」（身心障礙者保護法業於96年7月11日修正公布更名為身心障礙者權益保護法，其中關於身心障礙者之定義、範圍及分類移列為第5條，惟該條依修正後同法第107條之規定，自公布後5年方施行，故目前應仍適用原身心障礙保護法第3條第1項）。復查A女於原審法院審理作證時，因無法完全理解問題內涵而需社工陪同輔助其陳述，且就相關問題之回應均十分緩慢，復時有詞不達意或不知所云之情，甚者連自身之年籍均無法詳記，觀之附卷審理筆錄記載顯示「審判長問證人姓名、年齡、籍貫、職業、住所等事項。證人0000000000〈A女〉答我不知道。」、「（檢察官問：當天被告有沒有下車對你做什麼事情？）……（含糊不清，手拉衣服，右手拉左手前臂）」、「（檢察官問：是否記得被告帶你去他家做什麼？）證人答……（模糊不清）」、「（辯護人問你在睡覺時，被告親你的胸部，你的屁股在下面，被告怎麼可能捏你的屁股，你是否記錯？）證人答（ 沈默 ）」、「（辯護人問：你在警局作筆錄你並沒有說他親你時，你有哭，你是否記錯？）證人答（沈默）」、「（辯護人問：你跟被告發生性行為時，是否在你與他都願意的情形下發生的？）證人答（模糊不清）（面帶微笑）、社工答聽不懂證人在說什麼。」等情自明（見原審法院卷第58頁反面、第59頁反面、第61頁反面），可知證人A女之言語溝通及理解能力均迥異於常人，堪信證人A女客觀上確係屬中度之智能障礙之人甚明。
㈢被告先後對A女分別以上揭強暴之方式，及以違反A女意願
之方式，為性交行為乙節，業經證人即告訴人A女於警詢時證稱：伊在被告上址住處時，被告有露出其陰莖（詢問時係以「小鳥」為代稱），並有將其陰莖插入伊之陰道（詢問時係以「尿尿的地方為代稱），在此期間伊有試著要撥開被告的手，伊亦有哭泣（見他字卷第6、7頁）；被告要親伊胸部時，伊有反抗撥開被告之手，因而遭被告捏傷等語（見他字卷第59頁反面）；伊在被告上址住處，遭被告性侵害2次等語明確（見警卷第62頁），同證人於原審法院審理時復結稱：被告將伊帶至其上址住處後，有用其陰莖插入伊之陰道（詢問時係以「尿尿的地方」為性器官之代稱），伊有反抗，被告當時有用手捏伊之手臂（證人以手指其手臂處）及臀部，當時伊亦有哭泣。被告總共和伊發生2次性行為，伊2次均未同意等語明確（見原審法院卷第59頁反面、第60、61、63頁）。參以被告與A女確有於上揭時間、地點為性交行為2次之事，業如前述，顯見證人A女上揭證述遭被告性侵害2次情節，應非虛妄。復酌證人A女與被告素不相識，於案發當日始第1次見面等情，業據被告自承在卷（見原審法院卷第15頁反面），足信證人A女與被告間應無嫌隙或仇恨，A女應無動機誣陷被告犯罪之理。兼衡A女為中度智能障礙之人，已如前述，倘非證人A女確曾受被告以上揭強暴或違反其意願方式而為性交行為，以證人A女之智能狀況，量無可能自行捏造上揭證述情節，可信證人A女上揭證述，非其杜撰之詞。再者，A女於本案後經家人查覺異狀而於100年7月7日下午2時40分許，至安泰醫院驗傷結果，其有左臀瘀青8×3公分、右上臂瘀青5×1.5公分等情，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書3紙在卷可稽（見他字卷資料袋），參以上揭傷勢與證人A女上揭證述遭被告手抓之處吻合，益見證人A女證述遭被告強暴情形，確有其事。綜衡上情，應堪認定A女前揭於警詢及本院審理時之證述真實無訛，可以採信，上揭被告以強暴方式及以違反A女意願之方式對A女為性交行為，自堪認定。復酌以A女有心智缺陷之情況，其自我保護與抗拒性侵害的能力自較常人為低，惟A女既於其與被告性交過程中，已有以手撥擋並哭泣之情，自已足表示其內心不願與被告發生性關係之意，是被告辯稱A女均無表示反對之意，亦無反抗，其與A女係在自然之情狀下為性交行為，並非以無強暴或違反A女意願方式為之云云，顯與事實不符，自無足取。
㈣被告辯稱其不知A女為智能障礙之人云云。惟查：證人即被
害人鄰居代號0000000000A（真實姓名年籍詳卷附被害姓名對照片，見他字卷資料袋）於原審法院審理時結稱：伊住在
A女隔壁，伊與A女間有往來且熟識。伊知道A女平常很害羞，常待在其家樓上，較少與人互動，也不太講話，有時伊與A女講話也是如此，一般人若稍加注意，應亦可知A女有智能障礙等語（見原審法院卷第64頁反面、第65頁），此為證人0000000000A據其與A女相處情形之所得結論，自可據為本院認定犯罪事實所用。復參酌A女為中度智障之人，且於原審法院審理時作證情形，亦顯現其言語溝通及理解能力迥異於常人之情，業如前述，此情核與證人0000000000A上揭證述情形相稱，足彰證人0000000000A上揭證述確實，堪可信採。果爾，應可認定倘一般人如與A女稍有互動，即可輕易查覺A女為具智能障礙之人。而查被告歷次供述均稱其與A女間有交談互動之情（見他字卷第40至49、89至91頁，偵卷第12、13頁，原審法院卷第33頁），並據以辯稱如前，復酌被告與A女自100年7月6日下午4時許迄翌日上午9時許，與A女同車共宿，足見被告與A女間相處之時間非短，兼之被告於原審法院審理時之言談與常人無異，為原審法院審理時所確知。綜衡上情，被告理應查覺A女係智能障礙之人，是其辯稱不知A女有智能障礙云云，實無足採。又查被告於警詢時供稱：伊係停等紅綠燈時，A女向伊搭訕，請伊順路搭載其至林邊等語（見他字卷第43頁），於偵訊時承稱：伊與A女第1次見面，A女要搭伊便車，應該不可能會與伊發生性行為，但是A女與伊講話投機等語（見他字卷第90頁），於原審法院準備程序時供認：伊有帶A女至青州公園處與A女散心、聊天，約自當日下午5時許聊到7時許等語（見原審法院卷第33頁），惟酌證人0000000000A證述A女不太講話，亦少與人有互動之情，被告上揭供述，顯為可疑。況衡A女之身心狀況，應認A女尚無足夠之溝通能力可主動與人搭訕，甚或聊天，是被告上揭供述，實顯無稽，益徵被告上揭所辯，均屬卸責之詞，要難信採。
㈤被告辯護人另為被告辯護稱證人A女之證述尚有瑕疵且無補強證據而不可採云云，惟查：
⒈證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本
其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。經查證人A女就其所受傷勢位置及所換穿之衣物來源之證述固見歧異，惟審之證人
A女有上揭智能障礙情形，業敘明在前，本即難期待證人A女可就本案經過為合乎邏輯或鉅細靡宜之陳述。且查證人A就其與被告性交過程有以手撥擋或並哭泣，並有與被告發生
2次性行為等屬強制性交罪構成要件之重要基本事實，迭於警詢及原審法院審理時為相一致之陳述，另參酌證人A女既有以手撥擋被告並哭泣之情，業如前述，顯見與被告為性交行為之經過，絕非屬愉快之記憶，且非其生活中曾經驗之事，是證人A女關於其與被告性交過程之證述，相較於其他經驗，自較有可能在證人A女之記憶中留下深刻之印象，而可採信。準此，自難僅憑證人A女就上揭細節性事項之證述有所出入，即遽認其陳述全然不足採信，被告之辯護人為被告辯以前詞，尚無理由。
⒉單一證人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符
，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院95年度台上字第4219號判決參照）。查卷附之安泰醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局100年9月5日刑醫字第1000113032號鑑定書、A女之中華民國殘障手冊、採證照片等證據，倘個別獨立觀察，固無從據以證明被告有對A女施以強暴或違反A女意願之行為，然各該證據所顯示之事實，與A女上揭證述均無明顯矛盾之處，自可與證人A女之證述互為搭配，是經本院綜合判斷，已足認定本案犯罪事實，並逐一說明如前。被告辯護人認上揭證據尚不足以補強證人A女之證述，尚非合理。
㈥綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節均不足採，其妨害性自主之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查A女為中度智能障礙者，業說明在前，屬於心智缺陷之人
，是核被告鄭忠義所為，均係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪。又被告於強制性交過程中，以強暴手段導致被害人所受之前開普通傷害，可認屬強暴行為之當然結果，為法定刑較重之強制性交行為所吸收，不另論以傷害罪。又按妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算，其區別不難，獨立性亦強，於刑法評價上即無以視為數行為接續作為，合為包括之一行為之必要（最高法院100年度台上字第2113號判決參照）。
查被告既先後2次對A女為性交行為，且其間相隔數小時以上，應認被告各次性交行為，均係個別出於滿足其性慾之犯意，且各次行為態樣亦不相同，應予分論並罰，公訴意旨認前後2次犯行應依接續犯之規定論以一罪云云，容有未洽，應予更正，併予敘明。
㈡被告有前揭事實欄一所載科刑執畢紀錄，有前揭前案紀錄表
可按，其於97年11月3日受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告於本院審理中，已與告訴人成立和解，有和解書1份附卷可稽，告訴人之父0000000000B亦當庭表示不願追究，給被告自新之機會，原審判決既因和解應認為量刑尚嫌過重而有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告利用A女抗拒力較常人薄弱之情況，而逞一己之性慾，動機惡劣、行為低下，且與A女素昧平生，竟恃強凌弱，不知尊重他人性自主權，惡性非輕，並衡被告智識程度為國中肄業，家庭經濟狀況為勉持（見他字卷第40頁調查筆錄記載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第222條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年3月15日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月15日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。