裁判字號：最高行政法院96年判字第1803號判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：退撫基金
最高行政法院判決
96年度判字第01803號上訴人甲○○
乙○○被上訴人教育部代表人丙○○上列當事人間因退撫基金事件，上訴人不服中華民國95年3月9日臺北高等行政法院94年度訴字第838號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人甲○○及上訴人乙○○分別於民國（以下同）92年11月5日及92年11月10日以其係嘉義市立復國幼稚園（以下簡稱復國幼稚園）、嘉義市立吳鳳幼稚園（以下簡稱吳鳳幼稚園）職員，請求自到職日90年8月27日、90年8月22日起參加退休撫卹基金，經復國幼稚園及吳鳳幼稚園轉呈被上訴人以92年11月14日台人（3）字第0920168362號書函致嘉義市政府，以該府於85年2月1日學校教職員退撫新制實施後所自行遴用未具公務人員任用資格之公立幼稚園職員，既非屬學校教職員退撫新制適用對象，亦非公務人員退撫基金之參加對象，尚不得參加學校教職員退撫基金及公務人員退撫基金。上訴人等復於92年12月25日就同一事由向被上訴人陳情。被上訴人以93年1月8日台人（3）字第0920197282號函嘉義市政府並副知上訴人等略以，本案確難以個案方式處理，仍請依被上訴人92年12月16日台人（3）字第0920181125號函意旨辦理等語。嗣上訴人等以被上訴人遲不處理其申請為由，分別向行政院及公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）提起訴願及復審，經行政院及保訓會決定不予受理。上訴人等再分別向被上訴人申請，經被上訴人以94年1月18日台人（3）字第0000000000A號、第0000000000A號書函復上訴人等，並同時以同年月日台人（3）字第0000000000B號、第0000000000B號書函請嘉義市政府仍本於主管機關權責及依法行政之立場，就相同期間進用之公立國民小學職員所適用之規定及辦理情形，確實向上訴人等說明清楚在案。上訴人等遂依行政訴訟法第8條規定，提起給付訴訟，經判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人等於原審起訴主張略以：因本件性質屬上訴人等請求被上訴人同意或准予上訴人等比照公立國民小學職員參加學校職員退撫基金，故上訴人等有權依行政訴訟法第8條之規定，提起本件給付訴訟。上訴人等擬依幼稚教育法第13條第1項規定向公務人員退休撫卹基金管理委員會申請比照公立國民小學職員參加退撫基金，惟該會以書函答覆略以，認定有關機關學校得否加入退撫基金非屬該會權責，請申請之幼稚園洽相關教育主管認定後，再向該會辦理。本件因被上訴人之法令不備及被上訴人解釋現行法令不當，致上訴人等無法參加退撫基金。依幼稚教育法第13條第1項之規範意旨，上訴人等應得比照公立國民小學職員辦理參加退撫基金，且被上訴人應予同意。為此，求為判決被上訴人應同意上訴人等比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金云云。
三、被上訴人則略以：上訴人等與被上訴人間尚無因公法上原因（被上訴人並非上訴人等得否比照參加之退撫基金主管機關）或契約（被上訴人與上訴人等間並無僱傭關係）發生財產上之給付問題，且上訴人等之訴求尚非屬「請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付」，爰本件上訴人等向被上訴人所提給付訴訟，尚難謂與行政訴訟法第8條第1項規定相符。次依84年8月2日經總統修正公布，並由行政院會銜考試院發布自00年0月0日生效之學校教職員退休條例（退撫新制）第2條及同條例施行細則第2條第2項規定，在74年5月3日教育人員任用條例公布施行後進用之各級公立學校職員，因依該條例第21條第1項之規定，係依其職務類別，分別適用公務人員任用法或技術人員任用條例之規定，並辦理銓敘審查，故上訴人等之退休係適用公務人員退休法，並依該法之規定參加公務人員退撫基金。且在74年5月3日教育人員任用條例公布施行後進用之公立國民小學職員因非屬學校教職員退休條例（退撫新制）之適用對象，尚無法於85年2月1日學校教職員退撫新制實施以後，依該條例之規定參加學校教職員退撫基金，故在85年2月1日以後進用之公立幼稚園職員自無從比照依該條例之規定參加學校教職員退撫基金。另幼稚教育法雖未對公立幼稚園職員之任用加以規範，惟業已明文規定上訴人等之退休係比照公立國民小學職員之規定辦理，故上訴人等既係在85年2月1日以後進用之公立幼稚園職員，上訴人等之退休依法自應比照相同時期進用之公立國民小學職員所適用之退休規定辦理等語，資為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：按得提起給付訴訟者，須以該訴訟請求毋庸由行政機關裁量，作成行政處分，而得「直接」行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚需先經行政機關核定其給付請求權者，則應提起課以義務訴訟，請求行政機關作成行政處分，而不得直接提起給付訴訟。上訴人等雖曾就本事件提起訴願，惟遭訴願決定機關為不受理決定後，並未提起課以義務訴訟，而直接提起本件給付訴訟，經審判長闡明後，仍表明係提起給付訴訟。而依公務人員退休撫卹基金管理條例第1條第2項規定，教育人員之退休，其准否之核定機關為公務人員退休撫卹基金管理委員會之主管機關銓敘部。上訴人等係以其依照幼稚教育法第13條第1項之規定，請求被上訴人同意上訴人等比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金，被上訴人既非上訴人等得否比照參加之退撫基金主管機關，則上訴人等與被上訴人之間尚無因公法上原因或契約發生財產上之給付問題。而上訴人等之請求，因被上訴人為教育人員之主管機關，並需由被上訴人裁量後作成處分，依首開說明，係請求被上訴人應作成渠等得參加學校教職員退撫基金之行政處分，自不屬請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，上訴人等向被上訴人所提給付訴訟，其訴訟種類尚有未合，且無從補正，其訴為不合法，應予駁回。退步言之，縱認上訴人等得提起給付訴訟，惟按00年0月0日生效之學校教職員退休條例（即退撫新制）第2條及同條例施行細則第2條第2項規定，各級公立學校在74年5月3日教育人員任用條例公布施行前，已進用不需辦理公務人員或技術人員改任換敘，其職稱列入服務學校及所屬機構之編制，經主管教育行政機關核准有案之職員，始為學校教職員退休條例即退撫新制之適用對象，得依規定參加學校教職員退撫基金。至74年5月3日以後進用之各級公立學校職員，依教育人員任用條例第21條第1項規定，上訴人等之退休，應適用公務人員退休法，並依該法之規定參加公務人員退撫基金。至上訴人等雖主張依幼稚教育法第13條第1項之規定，公立幼稚園職員之退休，比照公立國民小學職員之規定辦理，惟74年5月3日教育人員任用條例施行後所進用之公立國民小學職員，因非屬學校教職員退休條例退撫新制之適用對象，尚無法於85年2月1日學校教職員退撫新制實施以後，依該條例之規定參加學校教職員退撫基金，幼稚教育法雖未對公立幼稚園職員之任用加以規範，惟業已明文規定上訴人等之退休係比照公立國民小學職員之規定辦理，故上訴人等既係85年2月1日以後進用之公立幼稚園職員，上訴人等之退休，依法自應比照相同時期進用之公立國民小學職員所適用之退休規定辦理，故85年2月1日以後進用之公立幼稚園職員，已無從比照（無得比照之對象）依該條例之規定參加學校教職員退撫基金，則上訴人等請求被上訴人同意上訴人等比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金，自亦為無理由等由，乃駁回上訴人等在原審之訴。
五、上訴意旨略以：本件上訴人等在原審已具體表明係依行政訴訟法第8條之規定請求被上訴人作成行政處分以外之非財產上之給付，即上訴人等係依幼稚教育法之公法上原因，請求被上訴人同意上訴人等比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金。上訴人等請求被上訴人為本件同意之意思表示，係因上訴人等曾直接向公務人員退休撫卹基金管理委員會申請加入該會，但該會卻答覆上訴人等必須先取得教育主管機關依權責認定，即應由被上訴人之同意，該會始能准予上訴人等申請加入。故上訴人等請求被上訴人表示同意係有公法上之原因，且上訴人等請求被上訴人同意之意思表示並不能直接發生上訴人等加入學校教職員退撫基金之法律效果，故被上訴人之同意行為並非行政處分。原判決誤以上訴人等請求被上訴人作成同意之行為屬行政處分，不得直接提起給付訴訟，此項認定顯違背法令。又上訴人等之身分性質完全不屬公務人員，如遭公務人員退休撫卹基金管理委員會拒絕加入，又該如何？原審未依行政訴訟法第42條第1項、第3項規定，依職權命該會參加本件訴訟程序，其判決有不適用法律之違背法令。另上訴人等之任用資格既不符合公務人員任用法，亦不符合教育人員任用條例之規定。幼稚園之教職員工，唯一之法源為幼稚教育法第13條第1項之規定，準此，上訴人等亦應比照而得加入教職員退撫基金，何以上開法律規定經被上訴人及原判決解釋的結果，卻變成上訴人等不適用幼稚教育法第13條第1項之規定？何以經原判決及被上訴人解釋結果卻還要區分上訴人等係何時進用，再決定上訴人等應如何比照？所謂「比照」當然係指上訴人等之任用條件與公立國民小學職員之任用條件不同，才將待遇、退休等福利事項另以幼稚教育法第13條第1項規定「比照」辦理。但原判決卻因上訴人等與現在(85年2月1日以後進用)之公立國民小學職員之任用條件不同，即認定無從比照，原判決顯有誤用幼稚教育法第13條第1項之規定。上揭相關之法律解釋問題，上訴人等及嘉義市政府在原審均已提出法律意見向原審說明，但未獲原審採信，然原判決理由並未說明不採信之理由，顯有判決不備理由之違背法令云云。
六、本院按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」分別為行政訴訟法第5條第2項及第8條所明定。準此，得提起給付訴訟者，須以該訴訟請求毋庸由行政機關審核後，作成行政處分，而得直接行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚需先經行政機關核定其給付請求權者，則應提起課予義務訴訟，請求行政機關作成行政處分，而不得直接提起給付訴訟。本件上訴人等擬依幼稚教育法第13條第1項：「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」之規定，向公務人員退休撫卹基金管理委員會申請比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金，惟該會以書函答覆略以，認定有關機關學校得否加入退撫基金非屬該會權責，請申請之幼稚園洽相關教育主管認定後，再向該會辦理。上訴人等乃依該法條規定，請求被上訴人同意上訴人等得比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金，被上訴人不予同意後，上訴人等雖曾提起訴願，惟遭訴願決定機關為不受理決定後，均未提起課予義務訴訟，而提起本件給付訴訟（亦均已逾提起課予義務訴訟之起訴期限），經審判長闡明後，仍表明係提起給付訴訟。按公務人員退休撫卹基金管理條例第1條第2項規定：「政務官、教育人員及軍職人員之退休（職）、（伍）撫卹基金一併納入本基金管理。」是教育人員之退休，其准否之核定機關為公務人員退休撫卹基金管理委員會之主管機關銓敘部，被上訴人既非最終核定准否上訴人等比照參加退撫基金之主管機關，且兩造間並無僱傭關係，則上訴人等與被上訴人之間尚無因公法上原因或契約而發生財產上之給付問題。又被上訴人既為教育人員之主管機關，且需先經被上訴人審核相關事項（如上訴人等係何時進用等事項）後，作成同意上訴人等比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金之意思表示，則此同意與否之意思表示，對外均直接發生法律效果，而為行政處分，故上訴人等之上開請求，自不屬請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付。上訴人等遽向被上訴人提起給付訴訟，其訴訟種類尚有未合，且無從補正，其訴不合法，原判決乃駁回上訴人等在原審之訴，洵無違誤。上訴人等主張，被上訴人同意之意思表示對外並不能直接發生法律效果，而非行政處分，原判決誤認為係行政處分，顯然違背法令云云，委無可採。另原審就上訴人等實體上爭執所為論述，悉與上訴人等得否逕行提起給付訴訟無涉，均屬贅論，上訴論旨對於該部分指摘原判決違誤，自無審究之必要。綜上所述，上訴論旨均無足採，上訴人等猶執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年10月11日
第四庭審判長法官鍾耀光
法官黃本仁法官戴見草法官王德麟法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國96年10月12日
書記官張雅琴