臺灣高等法院102年度上訴字第1590號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1590號刑事判決

裁判日期：民國102年10月30日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1590號上訴人即被告 翁駿騏 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院一０二年度訴字第二０五號，中華民國一０二年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第二五三二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
翁駿騏損壞他人之汽車左後車窗檔風玻璃、左後座椅、副駕駛座椅，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支、具有殺傷力之子彈壹顆均沒收。
事實
一、翁駿騏因於民國一０一年二月十六日凌晨零時許，得知友人 洪振凱 與 李溫育 在新北市蘆洲區某賭場內吵架，為替洪振凱助勢，乃自當時新北市蘆洲區租住處內，私下取出其於九十七年間所購得之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及子彈二顆（翁駿騏所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，已由原審法院判處有期徒刑三年十月，併科罰金新臺幣二十萬元確定），而與洪振凱、 陳正祐 一同搭乘由友人 楊珈偉 所駕駛其母親 游素蘭 所有之車號0000－00號自用小客車，一同找尋李溫育理論，迨於同日凌晨一時五十分許，發現 李溫育正 駕駛車號00－0000號自用小客車停放在新北市○○區○○街○○○○號前，翁駿騏、洪振凱、陳正祐三人乃下車至李溫育所駕駛之車號00－0000號自用小客車旁要求李溫育下車，李溫育見對方來意不善，旋即倒車後，欲再加速往前逃離現場之際，詎翁駿騏見李溫育正要逃逸，為求阻嚇李溫育駕車駛離，竟基於毀損及恐嚇危害安全之犯意，於匆忙倉促之瞬間，隨意朝李溫育駕駛之車號00－0000號自用小客車車身後方射擊一槍，造成車號00－0000號自用小客車左後車窗檔風玻璃、左後座椅、副駕駛座椅損壞，致該左後車窗檔風碎裂、左後座椅、副駕駛座椅穿孔而喪失效用，足以生損害於李溫育，並以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇當時人在車號00－0000號自用小客車內之李溫育，致生危害於安全。其後翁駿騏於射擊一發子彈後，隨即攜帶前述槍、彈離開，並於翌日將前述可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具有殺傷力之子彈一顆丟棄於關渡橋下之淡水河內。嗣於一０一年三月四日，李溫育前往警局提出告訴，經警調得監視器拍得楊珈偉所駕駛之車號0000－00號自用小客車，始循線查悉上情。
二、案經被害人李溫育訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、本院之審理範圍部分：原審就被告翁駿騏被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪、殺人未遂及毀損罪等兩個裁判上一罪之犯罪予以論罪科刑，而被告翁駿騏就其所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪，於上訴本院後之一０二年七月十五日當庭具狀撤回上訴，有本院一０二年七月十五日準備程序筆錄及被告翁駿騏一０二年七月十五日撤回上訴聲請書（詳本院一０二年七月十五日準備程序筆錄第二頁及該次庭訊後所附撤回上訴聲書）在卷可稽，是本院僅就被告翁駿騏上訴之部分即有關被告翁駿騏所犯殺人未遂及毀損罪等裁判上一罪之部分予以審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告翁駿騏於警詢、偵查時及原審、本院審理中，所為之自白，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告翁駿騏於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為之自白，被告翁駿騏於本院審理時均表示：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語，被告翁駿騏及其辯護人並均表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七頁），故被告翁駿騏前揭自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告翁駿騏與其辯護人於本院審理時均 陳明 沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第二頁至第四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告翁駿騏犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告翁駿騏於訴訟上之程序權已受保障。
參、實體部分：
一、上揭事實，業據被告翁駿騏迭於警詢（詳偵字第二五三二九號卷第十二頁至第十四頁）、偵查時（詳偵字第二五三二九號卷第八四頁至第八五）及原審（詳訴字第二０五號卷第二六頁背面、第五一頁至第五二頁）、本院審理中（詳本院一０二年七月十五日準備程序筆錄第二頁及本院一０二年十月十六日審判筆錄第九頁至第十二頁）均坦承不諱，核與告訴人李溫育之指訴（詳偵字第二五三二九號卷第十五頁至第十六頁、第一０三頁至第一０六頁）及證人楊珈偉（詳偵字第二五三二九號卷第三頁至第五頁、第七六頁至第七八頁）、證人洪振凱（詳偵字第二五三二九號卷第六頁至第八頁、第八一頁至第八二頁）、證人陳正祐（詳偵字第二五三二九號卷第九頁至第十一頁、第七九頁至第八十頁）之證述情節大致相符，並有內政部警政署刑事警察局鑑定書一０一年十月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書就被告翁駿騏所射擊之一發子彈認係彈頭鉛心（詳偵字第二五三二九號卷第一二六頁）、現場照片及監視器翻拍照片（詳偵字第二五三二九號卷第二九頁至第三三頁、第一二二頁至第一二三頁）、楊珈偉所駕駛車號0000－00號自用小客車及告訴人李溫育所駕駛車號00－0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（詳偵字第二五三二九號卷第二七頁至第二八頁）等附卷可稽，復有被告翁駿騏射擊告訴人李溫育所駕駛車號00－0000號自用小客車車身後遺留於該車內之彈頭一顆扣案可資佐證，足見被告翁駿騏前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
二、至本件檢察官起訴意旨雖以：被告翁駿騏於事實欄一所示之時間、地點，持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支朝告訴人李溫育所駕駛車號00－0000號自用小客車發射一發子彈之行為，核其所為，係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌乙節，惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第一八三一號判例亦足供參照，合先敘明。
（二）檢察官起訴認被告翁駿騏涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，無非係以：１、被告翁駿騏自承有持槍朝告訴人李溫育所駕駛之車號0000－00號自用小客車左後方發射子彈；２、告訴人李溫育證述被告翁駿騏與洪振凱、陳正祐等人下車後有要求告訴人李溫育下車，當告訴人李溫育駕車倒車欲往前逃離時，隨即遭槍擊而車窗玻璃破裂、座椅有彈孔；３、證人楊珈偉、陳正祐、洪振凱均證述被告翁駿騏有持槍朝告訴人李溫育車輛射擊；４、內政部警政署刑事警察局鑑定書一０一年十月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書認被告翁駿騏所射擊之彈頭一顆，認係彈頭鉛心；５、現場查獲照片及監視器翻拍照片等，資為主要論據。
（三）訊據被告翁駿騏固坦承於事實欄一所示之時間、地點，有持前開槍、彈朝倒車後再往前開正要逃逸之告訴人李溫育所駕駛之車號00－0000號自用小客車車身射擊一發之事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我並沒有殺人或殺害李溫育的意思，我開槍是為了恐嚇，因為當時我跟著洪振凱、陳正祐二人下車，有叫李溫育下車，但李溫育不理，還倒車後要逃走，我為了要阻嚇李溫育駕車逃逸，所以在匆忙倉促的瞬間，隨便朝李溫育駕駛的車號00－0000號自用小客車車身後方射擊一槍，並沒有要瞄準自小客車的哪裡，開槍時我距離李溫育的自小客車大約不到二十公尺很近，只是要阻嚇李溫育逃走，才會只開一槍，且當天我所攜帶的子彈不止一發，如果我有殺人的故意，為何只開一槍，因為當時我只是想要嚇嚇他而已，更何況我射擊上開自小客車是偏右側射擊，並沒有要殺害李溫育的意思等語（詳訴字第二０五號卷第五一頁至第五一頁背面、本院一０二年十月十六日審判筆錄第九頁至第十頁）。
（四）經查：
１、被告翁駿騏於事實欄一所示時間、地點，持改造手槍一支朝告訴人李溫育所駕駛之車號00－0000號自用小客車射擊一發，子彈從左後車窗射入後再撞及副駕駛座右側之支柱掉落車內之事實，已如前述，是應予審究者係被告翁駿騏於前開時地以前開方式開槍對車號00－0000號自用小客車射擊一發時，被告翁駿騏主觀上是否有殺人之犯意。查被告翁駿騏於開槍射擊前，其所持有之改造手槍一支內子彈不止一顆之事實，此由檢察官於起訴書內載明被告翁駿騏係攜帶十顆子彈乙節自明（此部分因被告翁駿騏於原審審理中供述僅攜帶二顆），然被告翁駿騏僅朝告訴人李溫育駕駛之車號00－0000號自用小客車射擊一發等情，亦據被告翁駿騏、告訴人李溫育及證人楊珈偉、洪振凱、陳正祐一致證述在卷，內容已如前述，並有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書一０一年十月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書及扣案之彈頭一顆足資證明，則倘被告翁駿騏係基於殺人之犯意，又為何僅射擊一發子彈而未接續開槍以致告訴人李溫育於死？故被告翁駿騏是否確有殺死告訴人李溫育之意，顯然有疑。
２、被告翁駿騏之前與告訴人李溫育並不認識，亦分據告訴人李溫育及被告翁駿騏陳明在卷，則被告翁駿騏與告訴人李溫育先前既不相識，自無任何仇恨或怨隙，本件僅係肇因於被告翁駿騏之友人洪振凱曾經在賭場與告訴人李溫育吵架，被告翁駿騏受友人洪振凱之邀前往現場助勢，衡情應無因此一偶發事項，且非係肇因於被告翁駿騏與告訴人李溫育之間，難以認定被告翁駿騏即起殺機，而有戕害告訴人李溫育生命之動機。
３、告訴人李溫育於警詢中證述：當時有三名男子在車外喲喝我下車，並拉我車門，因我跟他們不認識，不敢下車，我並趁他們不注意倒車趕緊離開，突然有一名男子朝我車子後方開了一槍，子彈由車後檔風玻璃穿透副駕駛座椅打到副駕駛座的Ａ柱，彈頭掉落在車內，我就趕緊離開等語（詳偵字第二五三二九號卷第十五頁背面）；於偵查中結證稱：當時他們站在與我距離約一個人的距離，他們一直叫我下車，於是我開車後退再加速離開，差點就撞到他們，他們距離我很近，我後方擋風玻璃在他們正前方，我就聽到槍聲，後方玻璃就破了等語（詳偵字第二五三二九號卷第一０四頁至第一０五頁），則依告訴人李溫育前揭證述，可知案發當時之瞬間，告訴人李溫育係要加速駕車逃離現場，且雙方僅有一個人之距離很近，告訴人李溫育要逃離當時還差點撞及被告翁駿騏，不久即聽到被告翁駿騏持槍朝其車子後方開了一槍（詳偵字第二五三二九號卷第十五頁），核與被告翁駿騏於本院審理中所供：李溫育在開走車前差點撞到我，我當時是站在李溫育車窗旁，李溫育開車往前的時候，差點撞到我等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第十二頁）一致，足證被告翁駿騏於開槍當時，與告訴人李溫育所駕駛之車號00－0000號自用小客車相距非常之近，且告訴人李溫育復證述：突然其中一名男子（即被告翁駿騏）朝其車子後方開了一槍等語，則被告翁駿騏於如此近距離之狀況下，所持槍射擊之方向係往告訴人李溫育之車後方射去，觀諸告訴人李溫育所駕駛車號00－0000號自用小客車係左後車窗玻璃、左後座椅、副駕駛座椅受損，並有前述現場照片在卷可佐，足見倘被告翁駿騏確實有殺害告訴人李溫育之意，又為何於如此近之距離下，係朝告訴人李溫育所駕駛自小客車之後方射擊，且僅射擊一發，益見被告翁駿騏所稱：當時因李溫育正要逃走，為了要阻嚇李溫育駕車逃逸，所以在匆忙倉促的瞬間，隨便朝李溫育駕駛的車號00－0000號自用小客車車身後方射擊一槍乙節，核與前述告訴人李溫育之證述內容完全相符，可以採信。
４、再觀諸證人楊珈偉證稱：當時是被害人突然開車要逃離開現場，這時就聽到槍響等語（詳偵字第二五三二九號卷第四頁）、證人洪振凱證稱：我過去敲被害人的車窗叫他下車，但他不理，後來加速要撞我們，我就閃開，不久就聽到槍聲（詳偵字第二五三二九號卷第七頁）、當天我們只要被害人下車，但被害人隨即開車撞我們等語（詳偵字第二五三二九號卷第八七頁）、證人陳正祐證稱：洪振凱過去敲車窗，叫他下車，突然該車就退後再往前加速要撞我們，不久就聽到槍聲（詳偵字第二五三二九號卷第十頁）、被害人是突然踩油門後退，並往前衝，我們就都跳開，然後就聽到槍聲等語（詳偵字第二五三二九號卷第八十頁），益見本案被告翁駿騏於持槍射擊告訴人李溫育所駕駛之車號00－0000號自用小客車之際，被告翁駿騏與告訴人李溫育位置非常靠近，然被告翁駿騏僅朝告訴人李溫育所駕駛車號0000－00號自用小客車後方射擊，足見被告翁駿騏所辯並無殺人之犯意乙節，應臻明確。
５、至檢察官雖於本院論告時雖以：（１）本件被告翁駿騏雖然否認有殺人未遂，僅意在恐嚇，告訴人李溫育在槍擊之後也的確沒有遭到被告翁駿騏開槍擊中，告訴人李溫育本身的身體毫髮無傷，固然如此，但被告翁駿騏於原審審理中辯解他係持槍朝輪子打，惟顯然不實，因從開槍過程，槍擊路線，子彈係從告訴人李溫育車輛左後方射進副駕駛座椅背貫穿之後，才射擊到副駕駛座前方擋風玻璃之Ａ柱，但如果有意要朝輪胎來射擊，子彈路線不應該是呈水平線之方向往前飛，此辯解不足採信；（２）被告翁駿騏之所以會拔槍朝告訴人李溫育之車輛射擊，係因告訴人李溫育倒車往前開之過程中差點撞到被告翁駿騏，被告翁駿騏才因此拔槍，足見被告翁駿騏有殺人之動機；（３）被告翁駿騏方才坦承射擊時，告訴人李溫育車輛係朝左邊開，由此可證，告訴人李溫育於逃走過程，被告翁駿騏非但係朝告訴人李溫育駕駛座瞄準，射擊狀況係因告訴人李溫育當時車子往左邊，子彈才會偏右，如果告訴人李溫育直駛，則子彈顯然會擊中駕駛之告訴人李溫育，由此可證，被告翁駿騏當時即無直接殺人之故意，亦有未必之故意；（４）再被告翁駿騏射擊一槍後停止，惟被告翁駿騏已經坦承當時射擊後後悔，所以未繼續射擊，因此被告翁駿騏確有殺人未遂之故意等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第十三頁）。然：
（１）按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（詳最高法院三十年上字第一八三一號判例意旨）。查被告翁駿騏固於原審審理中辯稱係持槍朝告訴人李溫育駕駛之車號00－0000號自用小客車車輪射擊，然依前揭最高法院判例意旨，被告翁駿騏所辯縱為不實在，亦無法逕予推論被告翁駿騏即有殺人犯意，因犯罪事實應依證據認定，仍應有積極證據證明被告翁駿騏有殺人之故意，是自不能以被告翁駿騏於原審審理中之辯解不成立，即認定被告翁駿騏有殺人之故意。
（２）檢察官於論告時亦認被告翁駿騏於開槍之前，差點為告訴人李溫育所駕駛之自小客車撞及，足見被告翁駿騏與告訴人李溫育之距離非常之接近，然被告翁駿騏卻係持槍朝告訴人李溫育所駕駛之自小客車後方射去等情，已據告訴人李溫育證述在卷（詳偵字第二五三二九號卷第十五頁背面），倘被告翁駿騏確係因差點遭告訴人李溫育駕車撞及而萌生殺人之犯意，理應於如此接近之距離，直接朝告訴人李溫育發射子彈，然被告翁駿騏卻係持槍射擊告訴人李溫育之自小客車後方，益見被告翁駿騏無殺人之犯意。
（３）告訴人李溫育於差點駕車撞到被告翁駿騏之際，被告翁駿騏係持槍朝告訴人李溫育之自小客車後方開槍等情，業據告訴人李溫育證述在卷，內容已如前述，無法證明被告翁駿騏係朝告訴人李溫育駕駛座瞄準開槍，更何況依告訴人李溫育、證人楊珈偉、洪振凱、陳正祐之證述，可知於告訴人李溫育駕車逃離之瞬間即聽聞槍聲，縱告訴人李溫育開車朝左邊開，然於如此短暫之瞬間，亦未必推論成如檢察官論告時所稱：射擊狀況係因告訴人李溫育當時車子往左邊，子彈才會偏右，如果告訴人李溫育直駛，則子彈顯然會擊中駕駛之告訴人李溫育之結論。
（４）被告翁駿騏只射擊一槍即停止之原因，被告翁駿騏於本院審理時係供述：只是要嚇嚇李溫育而已，沒有殺李溫育或傷害李溫育的意思，當時也是有感到後悔，所以只開一槍等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第十頁），足見依被告翁駿騏整個陳述之內容係開一槍僅係要恐嚇告訴人李溫育，沒有殺告訴人李溫育或傷害告訴人李溫育之意思，且當時就自己開槍之行為，亦有後悔，不能反推論成檢察官所稱僅係因為後悔而未再開槍，即認定被告翁駿騏有殺人故意。
６、綜上所述，足認被告翁駿騏雖於告訴人李溫育開車逃離之瞬間，朝告訴人李溫育駕駛之自小客車後方開槍射擊，然被告翁駿騏主觀上僅為阻嚇之恐嚇犯意，並無殺人之主觀犯意甚明，是被告翁駿騏所辯並無殺人故意乙節，並非全然無據，顯非虛妄，應堪採信。此外，復無其他證據足資認被告翁駿騏於持槍朝告訴人李溫育駕駛之自小客車開槍時，其主觀上即具有殺人之不確定故意，既不能證明被告翁駿騏有此部分殺人未遂之犯行，揆諸前揭說明，本件就被告翁駿騏開槍之行為，應僅構成刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。
三、是核被告翁駿騏前揭犯行所為，係犯刑法第三百五十四條之毀損罪、同法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，檢察官起訴意旨雖認：被告翁駿騏於事實欄一所示之時間、地點，持槍朝告訴人李溫育所駕駛車號00－0000號自用小客車發射一發子彈之行為，核係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，然被告翁駿騏之行為尚與刑法殺人未遂罪之構成要件不合，此部分業如前述，惟按「吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪。」（詳最高法院八十五年台上字第五０七三號判例意旨），故刑法之恐嚇罪，係僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，倘若在實施戕害他人生命之行為時，先出言恐嚇，應已為其後進而殺人之實害行為所吸收，而無再論以恐嚇罪之餘地（詳最高法院七十五年度台上字第五四八０號判決意旨），亦即檢察官起訴被告翁駿騏殺人未遂罪嫌之實害行為，與本院認定被告翁駿騏係犯恐嚇危害於安全罪之危險行為，兩者間具有實害行為吸收危險行為之吸收犯等實質上一罪關係；再按「裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。」（詳最高法院八十九年度台上字第二三九０號裁判意旨），故檢察官起訴之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者間係屬實質上一罪案件，此為犯罪事實之一部減縮，不發生變更起訴法條問題（詳最高法院九十二年度台上字第一八四一號、八十九年度台上字第二三九０號、八十八年度台上字第五五九一號、八十三年度台上字第四六二八號判決意旨參照），僅需於理由中載明就被告翁駿騏被訴殺人未遂罪嫌部分，不另為無罪之諭知即可，是被告翁駿騏被訴殺人未遂罪嫌部分，因無法證明，原應為無罪之諭知，然因本院所認定之部分，與檢察官起訴之部分，具有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。再被告翁駿騏所犯前述毀損罪、恐嚇危害安全罪，係以一行為所造成，兩罪間自具有想像競合犯之關係，應從一重之毀損罪處斷。
四、原審詳為調查後，就被告翁駿騏所犯事實欄一所示之犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查無從證明被告翁駿騏持槍朝告訴人李溫育所駕駛之車號00－0000號自用小客車車身後方射搫一發子彈之行為，係被告翁駿騏基於殺人之故意為之，原審逕論被告翁駿騏所犯係刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，即有未當，是被告翁駿騏提起上訴意旨以自己係基於恐嚇犯意，於告訴人李溫育逃離時，持槍朝告訴人李溫育駕駛之車號00－0000號自用小客車車身後方射擊，並無殺人之故意乙節，為有理由，自應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告翁駿騏之前科、素行，有被告翁駿騏本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，僅因告訴人李溫育欲開車駛離現場即持槍朝告訴人李溫育所駕駛之車號00－0000號自用小客車車身後方射擊，對告訴人李溫育構成嚴重威脅、危害社會治安，且藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其基於恐嚇之犯意，持槍射擊一發所為雖不當，惟被告翁駿騏犯罪後自始坦承犯行，兼衡被告翁駿騏迄未與告訴人李溫育達成和解等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。末查被告翁駿騏於犯本案之罪時，係攜帶可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具有殺傷力之子彈二顆犯案，此據被告翁駿騏供承在卷（詳訴字第二０五號卷第五一頁背面稱：「（問：你當天彈匣中有幾顆子彈？）有兩顆，我只射一顆，還留一顆。後來我就回家睡覺，凌晨的時候騎車外出，經過關渡橋，我就把槍和彈丟到關渡橋下的淡水河。」等語），是未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具有殺傷力之子彈一顆，均屬違禁物，雖被告翁駿騏投棄至淡水河內，然尚乏證據證明業已滅失，復係供被告翁駿騏犯本案之罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收；另扣案之彈頭一枚，已經射擊而失其殺傷力，非屬違禁物，爰毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百五十四條、第三百零五條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國102年10月30日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件被告翁駿騏不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠君中華民國102年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。