裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年抗字第128號民事裁定
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：除權判決
臺灣高等法院臺南分院民事裁定102年度抗字第128號抗告人 江秀慧 上列抗告人因聲請除權判決事件，對於中華民國102年6月28日臺灣雲林地方法院所為102年度除字第25號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以： 伊執 有 曾銘義 所簽發以彰化商業銀行斗南分行為付款人、發票日民國（下同）101年11月20日、號碼0000000號、面額19萬8000元之支票1張，因不慎遺失，前經聲請原法院以101年度司催字第153號公示催告，並刊登於101年11月30日新聞紙在案，現申報權利期間已滿，無人申報權利及提出原支票，為此聲請宣告該支票無效，乃原裁定竟駁回伊之聲請，致伊受有損害，爰提起抗告等語。
二、按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利，此觀票據法第74條、第124條、第144條規定自明。故執票人喪失票據時，在未回復其占有之前，原則上不得對於票據債務人行使票據上之權利。次按票據法第14條第1項規定，以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利。由其反面觀之，票據之受讓人依票據法規定之轉讓方法取得票據，於取得受讓當時，無惡意或重大過失者，縱讓與人無處分權，受讓人亦可取得票據上之權利，此即票據法上之善意取得。準此票據因被盜、遺失或滅失而喪失占有者，在該票據為第三人善意取得後，原執票人既已喪失該票據權利，自不能藉由公示催告程序，以回復其票據權利。又按公示催告程序者，乃法院依聲請以公示方法，催告不明之利害關係人，於一定期間內申報權利之特別程序。所謂不明之利害關係人，乃指對聲請人所主張之權利有利害關係之人，而「不明其究為何人」或「不明其姓名」，甚至「其人之有無亦屬不明者」而言。若已知該票據之現占有人，自應依一般程序對其主張權利，並請求其人返還該票據。
三、經查101年9月20日當日或之前某日，案外人曾銘義簽發系爭支票交予抗告人，同年9月20日案外人 陣榮昌 則持系爭支票背書後，向案外人 吳淑娟 調借同額現款，吳淑娟取得系爭支票當日，即將之存入其在合作金庫銀行東埔里分行0000000000000帳戶內託收，同年11月20日抗告人發現系爭支票丟失，即先向系爭支票付款銀行辦理掛失止付，繼向法院聲請公示催告，同日系爭支票付款銀行亦將系爭支票，以「經掛失止付」為由辦理退票，同年12月11日及25日南投縣政府警察局埔里分局，依序對抗告人及吳淑娟製作調查筆錄後，將陣榮昌、吳淑娟列為侵占系爭支票嫌疑人，移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦，南投地檢署偵訊後將陣榮昌予以通緝，吳淑娟則予以不起訴處分等情，既經原法院依職權調閱南投地檢署102年度偵字第681號偵查卷核閱無訛，而有該偵查卷影本在卷足稽。顯見抗告人向原法院聲請公示催告後，系爭支票之執票人身分已然確定，並為抗告人所知悉，要無所謂利害關係人不明之情狀，且抗告人既已悉系爭支票為吳淑娟所占有，如其認吳淑娟係無權占有系爭支票，自應聲請停止公示催告程序，改依一般程序對吳淑娟主張權利，並請求吳淑娟返還系爭支票，方始正辦。又101年9月20日陣榮昌透過案外人 張武埄 之介紹認識吳淑娟，陣榮昌為向吳淑娟調借現款，遂將系爭支票背書讓與吳淑娟，吳淑娟於取得系爭支票時，並不悉系爭支票為抗告人所丟失各情，既亦經吳淑娟及張武埄分別在上揭刑案偵查中所供明，即抗告人在該刑案偵訊時亦自陳：「我是在101年11月20日中午某時許，在彰化縣員林鎮慧農果菜市場內發現遺失該紙支票，至於何時遺失的我不知道，‧‧‧我先去止付後再去報案，後來南投縣政府警察局埔里分局警員通知我去看這張支票，後面有陣榮昌的背書，我並沒有把這張支票交給陣榮昌，也沒有轉讓這張支票給他，可能是陣榮昌偷走的，陣榮昌還欠我錢，所以我不可能把這張支票給他，我不認識吳淑娟。」等語在卷，則吳淑娟似係善意取得系爭支票，抗告人應已喪失系爭支票權利，自亦不能藉由公示催告程序，以回復其對系爭支票之權利。
四、綜上各情，系爭支票現既尚存未有絕對滅失情事，且現為何人所執有中復無不明情狀，抗告人若認吳淑娟無權占有系爭支票，自應依一般程序對其主張權利，並請求吳淑娟返還。乃抗告人猶以原公示催告裁定所定申報權利期間已滿，無人申報權利及提出原支票，請求宣告系爭支票為無效，自與公示催告制度之目的相違，不應准許。原裁定駁回抗告人除權判決之聲請，經核並無不合。抗告人抗告指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年7月30日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官曾平杉法官林永茂上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國102年7月30日
書記官岑玢