裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第173號民事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：確認被告間抵押權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上易字第173號上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 熊明河 訴訟代理人 陳禹安
陳宏銘 許崑寶 被上訴人郭 李菜
陳志賢 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國103年5月2日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第305號）提起上訴，本院於103年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定即明。而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期持於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序中一併解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審起訴時係主張被上訴人間設定抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定應屬無效，並聲明：「確認被上訴人 郭李菜 所有雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地於93年12月23日依雲林縣斗南地政事務所南資字第069460號為被上訴人陳志賢設定之本金最高限額新臺幣84萬元之抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人陳志賢應將上開抵押權登記塗銷」，嗣於本院審理時追加主張被上訴人間前揭設定抵押權之行為，因有害及債權人之權利，爰追加請求依民法第244條第1項及第4項之規定訴請法院撤銷（見本院卷第34頁），並備位聲明：「一、原判決廢棄。二、被上訴人郭李菜所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號，面積113平方公尺（權利範圍1/4）之土地及同段79-5地號，面積64平方公尺（權利範圍全部）之土地（下稱：系爭不動產），於93年12月23日設定予被上訴人陳志賢之最高限額新台幣（下同）84萬元之抵押權登記應予撤銷。三、被上訴人陳志賢應將前項土地於93年12月23日經雲林縣斗南地政事務所所為之抵押權登記（收件字號南資字第069460號）予以塗銷」。
經查，上訴人於原審主張本件被上訴人郭李菜（即債務人）與被上訴人陳志賢（即第三人）通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，上訴人得依同法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權，此與上訴人於本院追加民法第244條所規定債權人之撤銷權，係以債務人（即被上訴人郭李菜）所為之法律行為有效成立為前提，因有害及債權人之權利，債權人得訴請法院撤銷之，以保全其債權者，其二者之法律關係截然不同，是上訴人於本院所追加之部分，於原審既未提出，顯難認此部分與原審爭點具有共同性，法院需另就被上訴人所為之法律行為有無害及債權人之權利及有無遵守除斥期間等要件再行調查、審認，而無從利用原訴訟之證據資料，顯然與原訴之主要爭點並非有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上並無可認為同一或關連，揆諸前揭說明，原訴與追加部分二者訴訟之基礎事實、主要爭點及請求權基礎迥異，辯論及調查證據之範圍亦有不同，甚且有礙本件訴訟之終結及對被上訴人之防禦，被上訴人復表示不同意其追加，則上訴人嗣後再為追加請求權基礎，於法尚有未合，不應准許。合先敘明。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而有以確認判決除去之必要。本件上訴人主張其為被上訴人郭李菜之債權人，而被上訴人郭李菜所有系爭不動產有系爭抵押權登記，致其向法院聲請就系爭不動產為強制執行未果，故請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。然為被上訴人2人所否認，則被上訴人間所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權是否存在不明確，並致上訴人對於被上訴人郭李菜之債權有無法受償之危險，而此項危險得以對於被上訴人2人之確認判決加以除去，故上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益。
三、被上訴人郭李菜未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠被上訴人郭李菜於民國89年10月31日向上訴人抵押貸款250
萬元，惟其自92年5月31日起即未依約還款，被上訴人所有設定擔保之抵押物雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地及778、870建號建物經拍賣所得金額為227萬5000元，上訴人參與分配後尚有不足清償額本金39萬7653元，及自93年7月28日起至清償日止，按年息百分之5.5計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金。
㈡詎被上訴人逾期未依約還款後，為躲避債權人之催討，竟於
93年12月23日將系爭不動產設定擔保最高限額84萬元之抵押權予被上訴人陳志賢（下稱系爭抵押權），致上訴人聲請強制執行系爭不動產時，遭原審民事執行處以不足清償優先債權，顯無拍賣實益駁回。
㈢又經上訴人查得被上訴人郭李菜100年度綜合所得稅各類所
得資料清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單顯示，其除系爭不動產外，別無其他薪資收入或資產，還款能力尚可疑，又系爭不動產價值僅71萬9500元，被上訴人陳志賢仍願意貸與其高於抵押物價值之84萬元，此舉顯有違常情，有通謀製造假債權以避免債權人強制執行系爭不動產之嫌。
㈣被上訴人2人於93年12月21日簽立不動產抵押契約書，以被
上訴人郭李菜所有系爭不動產設定抵押權擔保被上訴人陳志賢之借款債權84萬元，並於93年12月23日登記完畢。查該不動產抵押契約書上既載明「借貸金額：新台幣捌拾肆萬元正（乙方郭李菜確實親自如數點收無誤）」之字樣，被上訴人等即應就確實交付點收84萬元之借款事實負舉證責任。惟被上訴人陳志賢提出系爭抵押權所擔保債權之證明文件，如：借據、本票等，其上之借款人、發票人皆為第三人 郭添清 （現已更名為「 郭騏彰 」）、 林靜宜 （現已更名為「 林亞頤 」），而非系爭不動產抵押契約書暨其他約定事項、土地建築改良物抵押權設定契約書上所列之義務人兼債務人即被上訴人郭李菜，堪認系爭以被上訴人郭李菜為義務人兼債務人設定之抵押權所擔保之債權並不存在，被上訴人間乃為避免上訴人就被上訴人郭李菜所有財產聲請強制執行而通謀虛偽設定系爭抵押權等語。
㈤於本院聲明：
⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人郭李菜所有系爭不動產於93年12月23日設定予被上訴人陳志賢之最高限額新台幣84萬元之抵押權及該抵押權所擔保之法律關係均不存在。⒊被上訴人陳志賢應將前項土地於93年12月23日經雲林縣斗南地政事務所所為之抵押權登記（收件字號南資字第069460號）予以塗銷。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人陳志賢部分：
⒈被上訴人郭李菜與第三人郭騏彰（即被上訴人郭李菜之子
，下或合稱兩人為郭李菜母子）與被上訴人陳志賢間早於系爭抵押權設定之時，長久以來即陸續有金錢借貸關係存在，且借款金額達數百萬元，遠超過系爭不動產抵押契約書所約定之84萬元，上開84萬元非於系爭不動產抵押契約書簽定之日即93年12月21日一次全數由被上訴人陳志賢交付郭李菜母子，而係陸續借貸，被上訴人陳志賢主要是將借款交給郭騏彰。另兩造間之金錢借貸關係，因郭騏彰、林亞頤各簽立面額70萬元之本票一紙與被上訴人陳志賢作為擔保，且郭騏彰迄今都有每月清償5千元，被上訴人陳志賢因信任郭李菜母子之還款誠意，始未聲請強制執行。
⒉就系爭不動產設定抵押權乃郭李菜母子主動向被上訴人陳
志賢提出，並非被上訴人陳志賢要求設定，因雙方之借貸關係已存在多年，且郭騏彰夫婦曾開立上開本票給被上訴人陳志賢作為擔保，郭騏彰亦於斗六有經營一家美術社，甚而第三人 郭添堂 （即郭騏彰之兄）亦曾開票替郭騏彰擔保債務之履行，因此對於郭李菜母子所積欠之債務，被上訴人陳志賢信任其還款能力，才未查證系爭不動產之價值多寡，就直接設定系爭抵押權登記，因郭李菜母子所欠被上訴人陳志賢之債務亦不止系爭不動產抵押契約書所約定之擔保金額84萬元。
⒊至於系爭抵押權設定登記之債務人為何會寫被上訴人郭李
菜，而非寫郭騏彰之名義，被上訴人不清楚，也不知道其在法律上有何差別，當初是委託代書代辦，被上訴人只知道郭李菜母子有欠被上訴人錢，被上訴人郭李菜並同意提供其所有系爭不動產給被上訴人設定抵押權擔保，該抵押權所擔保之債權確實非虛。
⒋於本院聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人郭李菜未於最後言詞辯論期日到場，據其於原審到場辯稱：
被上訴人之子郭騏彰確實有積欠被上訴人陳志賢債務，因郭騏彰名下無財產，經被上訴人郭李菜同意以系爭不動產設定擔保最高限額84萬元之抵押權予被上訴人陳志賢以供擔保，當初設定時乃委託代書辦理，不清楚將何人列為債務人或義務人在法律上有何區別，因被上訴人郭李菜名下有系爭不動產，即以其為債務人設定登記，惟設定系爭抵押權之本意即為擔保郭騏彰之債務等語。
三、不爭執事實部分：㈠被上訴人郭李菜於89年10月31日向上訴人抵押借款250萬元
，後於92年5月31日起逾期未清償，經上訴人於93年7月27日拍賣抵押物抵償後，尚積欠上訴人本金39萬7653元及自93年7月28日起至清償日止，按年息百分之5.5計算之利息及違約金。
㈡系爭不動產為被上訴人郭李菜所有，於93年12月23日設定登記最高限額84萬元之抵押權與被上訴人陳志賢。
㈢系爭不動產曾經上訴人向原審民事執行處聲請強制執行，惟
該不動產經鑑價結果僅值71萬9500元，不足清償前系爭抵押權所擔保之優先債權，而認為拍賣無實益。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人郭李菜於89年10月31日向上訴人抵押借
款250萬元，後於92年5月31日起逾期未清償，經上訴人於93年7月27日拍賣抵押物抵償後，尚積欠上訴人本金39萬7653元及自93年7月28日起至清償日之利息及違約金。又系爭不動產為被上訴人郭李菜所有，於93年12月23日以郭李菜為債務人兼義務人，設定擔保最高限額84萬元之抵押權予被上訴人陳志賢。而系爭不動產曾經上訴人向原審民事執行處聲請強制執行，惟經鑑價結果，系爭不動產僅值71萬9500元，不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權，因而認為拍賣無實益等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之被上訴人郭李菜財政部高雄市國稅局100年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、原審民事執行處93年10月25日 雲院瑜 93執字第87號函暨強制執行金額計算書分配表、系爭不動產登記第二類謄本及原審民事執行處102年2月5日 雲院通 101司執字第38170號函在卷 可佐 （原審卷第7至18頁），足信無誤。
㈡被上訴人陳志賢辯稱被上訴人郭李菜及郭騏彰母子於93年12
月23日系爭抵押權設定登記前，已陸續向其借款，積欠其數百萬元，被上訴人郭李菜始設定系爭抵押權予被上訴人陳志賢，以擔保上開債務之償還，而郭騏彰迄今仍按月清償其約五千元等情。經查：
⒈被上訴人郭李菜之子郭騏彰陸續向被上訴人陳志賢借款，
並經被上訴人郭李菜同意提供系爭不動產設定登記系爭抵押權做為擔保，而郭騏彰迄今仍按月償還五千元予被上訴人陳志賢部分，核與被上訴人郭李菜及郭騏彰之陳述情節相符（見原審卷第48頁背面至49頁），並有被上訴人陳志賢提出之不動產抵押契約書、其他約定事項、土地建築改良物抵押權設定契約書各1件（見原審卷第39至41頁）及其於西螺郵局帳號0000000號郵政存簿儲金簿6本，上訴人所提出被上訴人陳志賢於庭外提供其用以證明上開債權確係存在之借據、郭騏彰與其配偶林亞頤於93年11月21日分別簽發票面金額均為70萬元、到期日94年9月21日之本票各1紙（見原審卷第45至46頁），及郭騏彰所提出財政部臺灣省中區國稅局營業稅稅額繳款書3紙、無摺存款收執聯1紙及債務明細表3紙（見原審卷第52至55頁）可按，參酌前揭被上訴人陳志賢提出之不動產抵押契約書、其他約定事項、土地建築改良物抵押權設定契約書原本各1件經原審勘驗為：紙色泛黃，據研判應是立約日當時所訂立之文件，又不動產抵押契約書上，紙張上有黃色的斑點，距今已有相當年份據研判，應如該文件所示立約日所簽署之文件，有筆錄可佐（見原審卷第36頁反面），從而前揭資料顯非臨訟製作，堪信為實在。另被上訴人郭李菜積欠被上訴人陳志賢債務部分，為上訴人所否認，而被上訴人等2人未能提出任何證據以實其說，難認屬實。
⒉又被上訴人郭李菜以系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴
人陳志賢，係為其子郭騏彰所積欠被上訴人陳志賢上開借款債務做為擔保，惟因受委託辦理登記之代書誤認郭李菜為義務人兼債務人，始以被上訴人郭李菜為義務人兼債務人之名義為登記等情，業據被上訴人2人陳述明確，亦與證人郭騏彰所述之情節相符，並有被上訴人陳志賢所提出不動產抵押契約書、其他約定事項、土地建築改良物抵押權設定契約書各1件（見原審卷第39至41頁）可按。
⒊據上，郭騏彰確有積欠被上訴人陳志賢上開債務，並於上
開借據內載明:「…甲方（郭騏彰）應於93年12月15日提供地號0000-0000、0000-00000筆土地（即系爭不動產）予乙方（陳志賢）設定抵押…」等語（見原審卷第45頁）之情節，足信屬實。則系爭抵押權雖以郭李菜為義務人兼債務人之名義登記，實係為擔保郭騏彰對被上訴人陳志賢之債務，即債務人應為郭騏彰而非郭李菜，足以認定。㈢債務人郭騏彰對於被上訴人陳志賢確實負有債務，已如上述
，則被上訴人陳志賢辯稱被上訴人郭李菜設定系爭抵押權以擔保上開郭騏彰之債務之償還，堪予採信，則系爭抵押權所擔保之債權難認為不存在。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被上訴人郭李菜請求被上訴人陳志賢將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年8月21日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官羅心芳上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國103年8月22日
書記官王薇潔