裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第2585號民事判決
裁判日期：民國100年02月09日
裁判案由：損害賠償等
臺灣板橋地方法院民事判決99年度訴字第2585號原告株式會社UNITJAPAN法定代理人 高島秀義 訴訟代理人 林紹源 律師
吳家鳳 律師被告 許泰輝
飛鈴有限公司兼上一人法定代理人 呂佳菱 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國100年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告為日本公司法人，主要經營美容機器產品、化妝品販
售等業務，其董事 洪菊苹 於民國97年3月間，經由友人贈送之雙支纖長睫毛膏組，而認識被告飛羚有限公司（下稱飛羚公司）之負責人即被告呂佳菱，及其實際業務執行人即被告許泰輝。由於原告有向國外採購、訂製化妝產品需求，且被告飛羚公司既以化妝品批發為所營事業，對於臺灣化妝品之批發、製造等上游廠商自是熟稔。故原告自97年4月起至98年間，不僅與被告飛羚公司間有採購訂製化妝品等商業往來外，更透過其負責人即被告呂佳菱與被告許泰輝與臺灣其他化妝品製造業者接觸。期間之交易模式均為由原告向被告飛羚公司下訂單，並匯款與被告飛羚公司，再由被告飛羚公司之負責人即被告呂佳菱與實際業務執行人即被告許泰輝覓適合及有能力在一定期限內供應原告訂單之製造廠商，製造原告訂製之化妝品，再由被告飛羚公司交貨與原告。
㈡又原告自89年設立以來，除開拓、推廣美容機械、化妝品銷
售之國內外市場，並致力於研發新產品，其中U-19型正反轉雙斷電睫毛膏，即為原告近年來創新研發成功之新產品。而原告為推廣、銷售此新款U-19型正反轉雙斷電睫毛膏，遂於98年12月8日匯入日幣520萬元定金與被告飛羚公司（收帳銀行為玉山銀行土城分行、帳號為0000000000000，依當時匯率折合約新臺幣1,871,200元），用以委託製作該U-19型正反轉雙斷電睫毛膏，被告飛羚公司負責人即被告呂佳菱並於同日以電子郵件回覆收悉定金乙事，另被告飛羚公司更以99年2月20日予原告董事洪菊苹1紙訂購單，確認原告上開所匯入之日幣520萬元，為訂製3萬支U-19型正反轉雙斷電睫毛膏（下稱系爭商品）之定金。
㈢詎料，被告飛羚公司於99年2月20日給予原告之訂購單，已
明確表明預估原告所訂製之系爭商品將分3批出貨運至日本之日期，然遲至今日被告飛羚公司卻仍未依約將系爭商品交付與原告。而原告每年皆會參加日本或香港等地舉辦之美容化妝品展場，因被告飛羚公司之遲延給付於原告現已無實益，依民法第255提規定，原告自得不經催告逕行解除契約（見本院卷第87頁），爰依起訴狀繕本送達向被告飛羚公司為解除契約之意思表示，並請求被告飛羚公司應返還自原告處所受領之日幣520萬元即新臺幣1,871,200元定金。
㈣再者，被告呂佳菱與被告許泰輝明知原告為訂製系爭商品，
方匯入日幣520萬元定金與 渠等 經營之被告飛羚公司，期渠等能如期交貨，以俾原告順利銷售推廣市場，造成雙贏局面。孰料，被告呂佳菱、許泰輝竟罔顧原告所下訂單之系爭商品，當無法如期交付產品與原告。原告多次請求其返還定金日幣520萬元，渠等均置之不理，則依民法第184條第1項後段及第185條規定，被告呂佳菱、許泰輝2人實已不法侵害原告經濟上利益，造成原告受有財產上之損害日幣520萬元，渠等2人自應負連帶賠償責任。
㈤本件原告與被告飛羚公司係於98年12月8日成立系爭商品之
買賣契約，原告並於同日匯入日幣520萬元為定金。而依原證8所示被告飛羚公司依約應於99年3月5日將系爭商品樣品完成、同年月10日正式生產、4月20日可交貨至日本約4月30日。是被告為求在前揭期限內打樣、生產及交付貨品與原告，並當於收受原告定金後，迅即下單與工廠製造，方為適情適理。然原告卻從工廠（華妮雅國際有限公司）方面知悉被告根本未曾向其下單系爭商品，原告甚感震驚因為此將會導致原告對日本其他經銷商交貨遲延，並且延誤原告於各美容展場之展出。原告屢次聯繫被告呂佳菱、許泰輝，渠等卻藉詞推諉不為交付，故原告已於99年3月5日對渠等提出刑事告訴。
㈥另被告飛羚公司於98年12月8日出貨10,368支U-18型睫毛膏
，多為不良品，經協商後，原告同意被告飛羚公司以第2批經改良後之U-18睫毛膏9,720支予以替換上開不良品，同時每支單價調降為新臺幣115元。是被告飛羚公司辯稱原告就第1批貨物未依約付款，並非事實。
㈦又被告呂佳菱、許泰輝以被告飛羚公司名義對外經營業務，
原告自97年起即與其有交易往來，渠等明知原告每年均參加美容化妝品展場以推廣銷售新產品，卻罔顧原告對渠等之信任，於收受原告匯入之定金日幣520萬元後，未向工廠下單，暗自將該筆款項挪作他用，除涉犯刑法上背信、侵占等罪外，亦屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，不法侵害原告經濟上之利益，故被告呂佳菱、許泰輝實難卸侵權行為之責。
㈧為此，爰依民法第259條第2款、第184條第1項後段、第
185條之規定（見本院卷第87頁），提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴被告飛羚有限公司應返還日幣520萬元予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告呂佳菱、許泰輝應連帶賠償原告日幣
520萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠被告呂佳菱、許泰輝分別係被告飛羚公司之負責人與經理，
而原告係於98年12月8日向被告飛羚公司訂購5萬支睫毛膏，即包括U-18型睫毛膏2萬支及系爭商品（3萬支），原告並於同日支付日幣520萬元為定金（折合新臺幣約1,871,20
0元）。其後，原告於99年12月23日更改出貨方式，指示被告飛羚公司將上開5萬支睫毛膏分為3批出貨，即第1批U-18型1萬支、第2批U-18型1萬支、第3批U-19型3萬支（即系爭商品）。被告飛羚公司並按原告所指示於99年1月19日交付9,720支，價值新臺幣1,117,800之第1批U-18型睫毛膏與原告，惟原告就該貨物並未依約付款。
㈡被告飛羚公司已按照原告指示交付貨物，並無任何遲延情形
，原告主張被告飛羚公司遲延給付，應由原告就此負舉證責任。然承前述，被告飛羚公司既已按原告指示於99年1月19日交付9,720支，價值新臺幣1,117,800之第1批U-18型睫毛膏與原告，顯見被告飛羚公司已按約定出貨，並無任何遲延情事。原告雖主張遲至起訴之日，被告飛羚公司仍未依約交貨，負有遲延責任，並遽以作為解約事由，惟原告就被告飛羚公司於履行契約有何遲延情事？為何此項遲延給付，非於一定時期為給付不能達成契約之目的？原告主張每年皆會參加日本或香港等地所舉辦之美容化妝品展場，因被告飛羚公司遲延給付於原告現已無實益，此項主張之事實及證據何在？原告就此諸多疑點，均未提出任何證據以明，則原告主張被告飛羚公司給付遲延，並依民法第255條規定，未經催告而解除契約，自顯無理由。
㈢被告呂佳菱、許泰輝並無侵權行為，故原告主張依民法第18
4條第1項後段、第185條規定，被告呂佳菱許泰輝是共同故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為，實為無理由。何況，原告既已先主張被告飛羚公司為「給付遲延」之債務不履行，並據以解除契約，又就相同事實，復主張被告呂佳菱、許泰輝成立「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之侵權行為，前後主張顯有違最高法院判例「侵權行為之規定，於債務不履行不適用」之原則，而顯屬無理由。退步言，縱使本件有民法第184條第1項後段之適用，惟被告呂佳菱、許泰輝究竟何項行為，係屬「背於善良風俗」？且又何項事實係屬故意行為？乃均未經原告於事實及理由之論述上詳細說明，顯見其主張實屬無據。
㈣抑且，依原告所主張之事實「被告呂佳菱、許泰輝明知原告
為訂製系爭商品，....，卻罔顧原告對渠等之信任，收受定金後，竟並未訂製系爭商品」云云以觀，縱使為真正，亦乃僅屬被告飛羚公司債務不履行問題，與被告許泰輝、呂佳菱之侵權行為又有何關連？況原告始終未舉證被告呂佳菱、許泰輝何項行為？侵害原告何項權利或利益？故意行為何在？犯意聯絡之事實亦何在？益見原告共同侵權行為之主張，不足採信。
三、原告主張自97年4月起，即與被告飛羚公司間有商業往來，交易模式為由原告向被告飛羚公司下訂單，並匯款與被告飛羚公司，再由被告飛羚公司負責人即被告呂佳菱與實際業務執行人即被告許泰輝覓適合之製造廠商製造後，再由被告飛羚公司交貨與原告。而本件交易係因原告研發成功「U-19型正反轉雙斷電睫毛膏」，為推廣、銷售原告遂於98年12月8日匯入日幣520萬元定金與被告飛羚公司（依當時匯率折合約新臺幣1,871,200元），用以委託製作該「U-19型正反轉雙斷電睫毛膏」產品，被告飛羚公司負責人即被告 呂佳菱嗣 並於同日以電子郵件回覆已收悉定金乙事，另亦於99年2月20日予原告訂購單1紙，確認原告上開所匯入之日幣520萬元，為訂製3萬支U-19型正反轉雙斷電睫毛膏（即系爭商品）之定金。詎依被告飛羚公司於99年2月20日給予原告之訂購單，雖已明確表明預估原告所訂製之系爭商品將分3批出貨運至日本之日期，然遲至今日被告飛羚公司卻仍未依約將系爭商品交付與原告。因被告飛羚公司之遲延給付於原告現已無實益，依民法第255提規定，原告自得不經催告逕行解除契約，且原告已依起訴狀繕本送達向被告飛羚公司為解除契約之意思表示，則被告飛羚公司自應返還所受領之定金。另被告呂佳菱與被告許泰輝明知原告為訂製系爭商品，方匯入日幣520萬元定金與渠等經營之被告飛羚公司，竟仍罔顧原告所下訂單之系爭商品，無法如期交付，且經原告多次請求其返還定金日幣520萬元，復均置之不理，依民法第184條第1項後段及第185條規定，渠等2人實已不法侵害原告經濟上利益，造成原告受有財產上損害，自應負連帶賠償責任之事實，固經提出原證1至原證8所示之原告公司登記資料、銷售廣告、被告飛羚公司登記資料、匯款明細、匯款單、匯入匯款通知書、電子郵件資料、訂購單等在卷為證（見本院卷第10頁至第38頁），而被告對於被告飛羚公司與原告間確實有該筆系爭商品之交易乙節以及確實已收受原告於98年12月8日所匯入之定金日幣500萬元等情亦並不爭執，惟仍以前揭情詞置辯。是以本件兩造之爭執要旨，乃在於㈠原告主張依民法第255條規定解除系爭商品之買賣契約，是否有據？㈡原告主張依民法第259條第2款規定，被告飛羚公司應返還所收受之定金，是否可採？㈢原告主張依據民法第
184條第1項後段及第185條規定，被告呂佳菱、許泰輝應負連帶損害賠償責任，有無理由？等項，茲分項審究如下。
四、關於「原告主張依民法第255條規定解除系爭商品之買賣契約，是否有據？」部分：
㈠按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付
不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第25
5條固定有明文，惟該條規定既係屬關於定期行為給付遲延當事人解除契約之規定，則其適用上之前提，自應係以定期行為為限，始有其適用；又該定期行為雖不限於絕對的定期行為，於相對的定期行為亦有其適用，然仍需係定期行為則屬無疑。否則，即應認並無該條規定之適用餘地。本件依原告所主張之系爭商品訂購單即原證8所示（見本院卷38頁），其上雖然確實載有「98年3月5日樣品完成、98年3月10日正式生產、98年4月20日可交貨（到日本約98年4月30日）」等語之文字，惟觀之該紙訂購單前揭文字之上「＊」以下，亦另有載明「以下為預估日期，請參考」等字樣，再參以該紙訂購單乃係事後由出賣人之被告飛羚公司單方出具予原告，且兩造並不爭執系爭商品之訂購係早於98年12月8日即已完成，並交付定金完畢，可徵原告與被告飛羚公司間關於本件系爭商品之買賣，於初始訂約之時，應係無交貨履行期間之特別約定，甚且於事後補具該紙訂購單時，所為日期亦載明僅係供參考而已，自難認本件關於系爭商品之交貨係屬定期行為之給付，依上說明，已堪認並無民法第255條規定之適用，原告之解除契約為不合法。
㈡又，退步言，縱認上開所載供參考日期，嗣後亦經原告同意
，而為兩造合意之結果，惟按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言（如定製慶祝國慶牌坊是）。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識（如定製手工藝品
1套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。必須於本月四日交付是。），亦有最高法院64年台再字第177號判例意旨可資參照。依此，本件依上開訂購單所示，被告飛羚公司所應為之給付，乃為「U-19型正反轉雙斷電睫毛膏」3萬支，且原告並未證明其所稱係為參加每年日本或香港等地所舉辦之美容化妝品展場而訂購乙節屬實，甚且所稱展場正確時間究為何？亦未見原告有所表明，足徵自該契約客觀上觀察，殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形可言。此外，原告又尚無從證明與被告飛羚公司間有「嚴守」上開履行期限之合意，並對此期限之重要性均已有所認識，則上開判例意旨，自亦應認當無民法第255條之適用甚明。㈢綜上，承前所述，原告主張渠得依民法第255條之規定，非
經催告，即解除系爭商品之買賣契約云云，要屬於法未合，不足為取。
五、關於「原告主張依民法第259條第2款規定，被告飛羚公司應返還所收受之定金，是否可採？」部分：
㈠按契約解除時，當事人之一方由他方所受領之給付物，應返
還之，所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還他方，民法第259條第1款、第2款固定有明文，此乃契約解除後，雙方當事人所互負之回復原狀義務，適用前提自需當事人間之契約業經合法解除。而本件承前所述，原告與被告飛羚公司間就系爭商品所為之買賣契約，原告所為之解除意思表示既認屬合法，則該買賣契約即應認尚未經解除，則原告自不得請求被告飛羚公司將所受領之給付物予以返還。
㈡是以，原告主張依民法第259條第2款規定（按應係第1款
之誤），被告飛羚公司應返還所收受之定金云云，亦無可採。
六、關於「原告主張依據民法第184條第1項後段及第185條規定，被告呂佳菱、許泰輝應負連帶損害賠償責任，有無理由？」部分；㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又，主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證責任，此為舉證分擔之原則。故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之當事人（即原告）應就此項事實負舉證之責任。申言之，本件原告既主張被侵害之經濟上利益，係屬民法第184條第1項後段所保護之範圍，而非同法第184條第1項前段所稱之「權利」，則原告自應舉證證明被告呂佳菱、許泰輝有以「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之情形存在。惟就此部分，原告僅空言泛稱「被告呂佳菱、許泰輝以被告飛羚公司名義對外經營業務，且原告自97年起即與之有交易往來，渠等明知原告每年均參加美容化妝品展場以推廣銷售新產品，卻罔顧原告對渠等之信任，於收受原告匯入之定金日幣520萬元後，未向工廠下單，暗自將該筆款項挪作他用，除涉犯刑法上背信、侵占等罪外，亦屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，不法侵害原告經濟上之利益」云云，並未舉出任何證據以實其說，所為主張本已難採信。更何況，縱令如原告所言，被告呂佳菱、許泰輝以被告飛羚公司名義承接原告所下訂單後，竟未通知工廠製作屬實，然除原告能證明渠等2人係一開始即屬故意欺騙原告，俾便獲取定金之不法利益外，亦尚難僅因渠等間事後債務履行所生糾葛，即遽認被告呂佳菱、許泰輝乃係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，即原告應僅得請求因違反契約而發生債務不履行之損害賠償，尚無侵權行為之損害賠償請求權可言。
㈡準此，原告主張依據民法第184條第1項後段及第185條規
定，被告呂佳菱、許泰輝應負連帶損害賠償責任云云，堪認同屬於法無據，並無可取。
七、綜上所述，原告既尚不得主張依據民法第255條規定，得不經催告，即行解除與被告飛羚公司間所為之系爭買賣契約，則原告之解除契約自難認於法有據。此外，經核本件乃係屬原告與被告飛羚公司間所涉之債務不履行事件，本應與侵權行為無關，況原告復並未能舉證證明被告呂佳菱、許泰輝究有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情形，自難責令渠等2人應負共同侵權行為人之連帶賠償責任甚明。
從而，原告主張依據民法第259條第2款（應係第1款之誤）規定，被告飛羚公司應負解除契約後之回復原狀義務，返還所收受之定金（不論係原告所主張之日幣520萬元，抑或被告所抗辯之該筆買賣價金之3分之1），以及依據民法第
184條第1項後段、第185條規定，被告呂佳菱、許泰輝應負共同侵權行為人之連帶賠償任云云，均為無理由，不應准許。
八、原告之訴業經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年2月9日
民事第一庭法官黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年2月9日
書記官高偉庭