裁判字號：臺灣南投地方法院94年訴字第678號刑事判決
裁判日期：民國95年04月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣南投地方法院刑事判決94年度訴字第678號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第六四九號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國九十四年二月七日二時許，在南投縣南投市○○路○○○號「大自然卡拉OK」內，於飲酒後，因與不詳人士發生爭吵，竟基於殺人之犯意，持不知何人所有之水果刀一把，揮向該不詳人士，而砍及一旁無辜之告訴人甲○○，致使甲○○因之受有右臂撕裂傷合併血管、肌肉斷裂之傷勢。嗣經警據報到場處理後，始悉上情，並扣得上開水果刀一把。因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（參照最高法院四十七年臺非字第四一號判例。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以：⑴案發後員警到場處理時，被告係倒地不起，身上有外傷，故將被告送往署立南投醫院救治等事實，有刑案現場照片十幀、南投縣政府警察局南投分局南投派出所警員 陳明誠 職務報告書在卷可憑，足認被告當時確實與他人發生衝突；⑵被告明知其手持長約三十公分之利刃，基於報復心態，憤而在「大自然卡拉OK」店內任意追砍他人，有致在場其他人受傷或死亡之可能，竟仍執意為之，其有不確定之殺人故意甚明；⑶告訴人甲○○因之受有右臂撕裂傷合併血管、肌肉斷裂之傷害，昏迷後送醫急救等情，業據甲○○以證人身分證述明確，並有診斷證明書及救護車出勤紀錄表影本在卷可為佐證等情，為其立論之依據。
四、本院判斷：
（一）按刑法上之殺人罪，以行為人主觀上有戕害他人性命之決意，且客觀上有實施殺害之行為（包括作為及不作為），為其構成要件。亦即，必須行為人在主觀上有殺害他人性命之意思，並有進而實施殺害行為，足致戕害他人生命之認識，復在客觀上已進而實施殺害行為，以遂行其戕害他人性命之初發目的，實現其犯罪構成事實者，始稱相當；次按殺人與傷害致死之區別，視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，不能據為認定有無殺意之唯一標準，受傷處是否致命部位，傷痕之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害致死之絕對標準（最高法院八十二年臺上字第五三七六號判決、七十年臺上字第五二六號判決，十九年上字第七一八號、二十年非字第一○四號判例可資參照）。
（二）經查，被告於上開時、地，持何人所有不明之水果刀一把，朝告訴人甲○○之右臂砍一刀等情，業據甲○○於本院審理時以證人身分證述甚詳，且有前揭水果刀一把扣案及現場照片十張、財團法人彰化基督教醫院所出具之診斷書一紙附卷可佐，依前述診斷書所示，告訴人受有「右臂撕裂傷合併血管、肌肉斷裂」等傷害，是被告確有於上開時、地，持扣案之水果刀一把朝告訴人之右臂砍一刀，致告訴人受有前揭傷害等情，固堪認定。惟就本案發生當時之情形，證人甲○○證稱：被告進來的時候，說要喝酒，丁○○說要打烊了，被告又說要等人，就坐在門的旁邊位置，後來被告又走出去，之後再回來，就走到伊前面，右手放在後面，左手插在口袋，講了一句「你很囂張」，刀子就從後面拿出來，由上往下朝伊劃下去，伊的手臂剛好靠在椅背上，所以劃到伊右上臂的內側，當時伊並不知道被告要拿刀子攻擊伊，所以手留在原處來不及反應，然後伊發現衣服都濕了，才知道受傷流血；伊被砍傷當時的光線比較暗，是黃色的光線，不是白色像日光燈的光線，但人看得很清楚；被告劃了一刀之後，沒有再砍伊，伊的血就噴出來，馬上就昏倒了，伊只知道後來有很多人跟被告搶刀子，至於有多少人與被告搶刀子，伊也忘記了等語（見本院卷第三九至四二頁）。
（三）綜觀前揭證人甲○○之證述及其他相關卷證資料可知：⑴被告僅砍了甲○○一刀，部位係在右上臂之內側，且被告除了砍甲○○一刀之外，並無對甲○○為其他攻擊行為。由被告攻擊甲○○之部位觀之，被告並非朝甲○○之頭、頸部或腹部等人體重要部位攻擊，顯見被告出手尚非兇猛。則依案發現場當時視線得以看清楚甲○○之情況下，被告如果有殺人之犯意，自可選擇甲○○之頭部、頸部或腹部等部位為足以致命之猛力攻擊。⑵被告砍了甲○○一刀之後，甲○○因大量出血，馬上就昏倒，則被告如果有殺害甲○○之犯意，理當利用甲○○已無能力抵抗之際，對甲○○再施以致命之重創，而非輕易放棄。⑶證人甲○○復證稱：伊不認識被告，亦無恩怨或糾紛等語（見本院卷第三八頁），則被告與甲○○之間，素昧平生，亦無恩怨或糾紛可言，依常情推斷，被告應不致有殺害甲○○之動機。基於上開理由，實難認定被告有殺人之故意，公訴人認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，參諸前述最高法院判例及裁判要旨，容有未洽。
（四）是核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人業已撤回告訴，有聲明撤回告訴狀一紙在卷可核（見本院卷第四八頁），依首揭規定，爰不經言詞辯論，諭知不受理之判決。
五、適用之法律：刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條。
中華民國95年4月17日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官洪挺梧法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中華民國95年4月17日